11/06/2022 às 20h16min - Atualizada em 11/06/2022 às 20h16min

​NOVOS TRATAMENTOS E DOENÇAS NÃO INTERESSAM, PARA O STJ.

Rogerio Reis Devisate Advogado. Defensor Público/RJ junto ao STF, STJ e TJ/RJ. Palestrante. Escritor. Foto:Arquivo Pessoal.
Os cientistas e pesquisadores sempre criam novas tecnologias e técnicas e descobrem novas modalidades de tratamento. Não há precedentes na História diante da velocidade com que isso ocorre, no mundo globalizado, com o intercâmbio permanente de informações entre governos, instituições e pesquisadores.

Ao mesmo tempo, há a globalização das doenças que antes só ocorriam em certos locais. 

Novas doenças surgem ou são descobertas circulando, como a Gripe Espanhola (que há 90 anos matou milhões de pessoas), o Covid 19, variantes dos vírus da Gripe, o Ebola e, agora, a Varíola dos Macacos.

Os antibióticos existem há cerca de 90 anos! O Raio X surgiu há pouco mais de 100 anos, a ressonância magnética em 1972 e, em 1987, a cirurgia por técnica de videolaparoscopia.

Apesar disso, os vírus, bactérias e fungos prosseguem o seu caminho evolutivo. Alguns, alheios a tudo, parecem zombar dos medicamentos, disfuncionando antibióticos usados para se fortalecer e formar cepas mais resistentes. Os vírus se adaptam e seguem se reproduzindo e matando. O mesmo ocorre com os fungos, mais comuns nas micoses e coisas do tipo, embora haja variações que não respondam a tratamento e possam levar à morte.

A Pandemia do Covid-19, que ainda não acabou, abalou o status quo e exigiu agilidade na adoção de medidas de enfrentamento e no desenvolvimento de vacinas. Estas logo obtiveram registro provisório e emergencial, ficando para depois o registro definitivo.

Essas considerações servem para nos introduzir na dimensão da decisão proferida pelo STJ - Superior Tribunal de Justiça, em 08 de junho de 2022, sobre o rol (dos procedimentos e eventos) estabelecido pela ANS - Agência Nacional de Saúde. 

Não focaremos nos aspectos técnico-jurídicos, já que este não é um artigo científico. 

Aquela Corte Superior decidiu que o rol de procedimentos é taxativo. Com isso, o que estiver elencado não é tido como exemplificativo, não ensejando interpretação flexível – já que é regra de Direito Administrativo e assim se o interpreta.

Como consequência, as operadoras dos planos ou seguro de saúde estariam desobrigadas de custear tratamentos não existentes naquele rol, se houver outros adequados e disponíveis.

Este é um ponto sensível, pois a Corte admitiu a possibilidade de haver outro tratamento. Contudo, ao usar a conjunção condicional “se”, o categoriza como evento futuro e incerto. 

É providência a depender de várias circunstâncias, algumas já expressas naquela decisão, como a ausência de indeferimento da ANS para a incorporação do procedimento extra no rol da saúde complementar. Significaria dizer que, se a ANS decidir indeferir, nada a respeito se poderia fazer? Curioso que o Judiciário as trate como irrecorríveis, enquanto as suas próprias decisões judiciais sejam passíveis de recurso!

Além disso, se exige a comprovação da eficácia do tratamento, a recomendação de órgãos técnicos e, quando possível, a realização de diálogo interinstitucional do juiz com experts na área da saúde. 

Contudo, é crível que aquele “se” antes referido expresse mais do que possa parecer. Nele moram o subjetivismo e a necessidade de prova. Ocorre que o próprio STJ – Superior Tribunal de Justiça possui a Súmula 7, que o impede de avaliar ou reavaliar o conteúdo fático e probatório dos recursos. Xeque-mate. 

Além disso, aquela decisão prevê que o cidadão/paciente/familiar/cliente possa ampliar as coberturas básicas, por meio de aditivo contratual, para incluir procedimentos extras. Em tese, tudo o que não for proibido pode ser feito. Isso não precisa constar em decisão judicial, já que a lei o diz. O que, aqui, importa considerar, é que pode ser feita contratação extra se o cliente ou a sua família tiverem dinheiro para isso! 

Mesmo sem a contratação extra, o endividamento das famílias certamente se agravará ante o imenso iminente impacto do cogitado aumento de 15% nas mensalidades dos planos de saúde. 

Mas isso não importa, pelo teor do Documento Técnico 319, do Banco Mundial, datado de 1996, que serviu de base para a Reforma do Judiciário no Brasil, há cerca de 20 anos. Naquele Documento, lemos os seguintes trechos: “a economia de mercado demanda um sistema jurídico eficaz [...] os mercados se tornam mais abertos e abrangentes [...] estas instituições contribuem com a eficiência econômica”.

Economia e mercado, mercado e economia. O Banco Mundial propôs e o Congresso aprovou a reforma do Judiciário para atender aos mercados e aos operadores do fluxo de capital? Observemos que o rotativo dos cartões de crédito gerou taxas de juros de 350% (Fonte: Uol, 28.01.2022) e que os bancos têm lucrado bastante nas últimas décadas.

Por sorte, não foi atingida a redação original da Constituição Federal de 1988, que aborda a Saúde em capítulo próprio, como garantia e direito de todos e dever do Estado (art. 196). 

É muito interessante perceber que a Constituição cuida da Saúde e só remete ao legislador inferior o trato das ações de regulamentação, fiscalização e controle das atividades do setor (art. 197).

Não pode o peixe pescar o pescador! Portanto, não podem as atividades exercitáveis em plano inferior ao nível constitucional gerar interpretação que corresponda a limitação do exercício de direitos e garantias que a Constituição Federal definiu como plenos.

Há detalhe que talvez devesse passar despercebido. Ao atribuir o status de rol taxativo à lista da ANS, o STJ – Superior Tribunal de Justiça deixou vulneráveis os consumidores, os pacientes e os familiares, diante dos altos custos dos planos de saúde e da expressa admissão de contratação de cláusulas extras. É dispensável bola de cristal para perceber que haverá sobrecarga do sistema público de saúde.

O aumento vegetativo natural será agravado pela migração dos que não puderem suportar os altos custos do sistema privado e, também, por aqueles que tiverem de destinar o dinheiro disponível para a compra dos caros medicamentos - notadamente para as pessoas portadoras de doenças  raras ou que não respondam aos tratamentos convencionais.

A crueldade está em se negar o óbvio, para quem sente dor ou vê a sua doença se agravar. São os casos menos comuns os que reclamam mais atenção e ocasionam maior gasto. 

Mais ainda, a decisão ora comentada parece já negar para o futuro qualquer novo tratamento ou técnica, por mais eficaz que seja, “se” e enquanto não incluída na listagem da ANS. Em certa medida, nega também a possibilidade de surgimento de novas doenças – já que só reconhece algo que esteja regrado no tal rol da ANS e doenças novas exigiriam remédios ou técnicas novas...

“Vale-tratamento futuro” não é garantia de nada, para quem precisa dele hoje.

Aliás, as coisas não ocorrem com tanta agilidade quando se trata da inclusão de nova técnica ou remédio, pois a atividade envolve sérios estudos e pesquisas. Nada costuma ser tão rápido como o que ocorreu com vacina contra o Covid, havendo exemplo de requerimento de 24.3.2021 que já foi aprovado em 31.3.2021 (conforme o site https://www.gov.br/anvisa/pt-br/assuntos/noticias-anvisa/2021/anvisa-aprova-uso-emergencial-da-vacina-da-janssen). 

Será que a decisão do STJ – Superior Tribunal de Justiça não fere a Soberania do Ato Médico? A indagação se fortalece na medida em que o próprio Conselho Nacional de Saúde – CNS entende que o rol taxativo limita benefícios e inviabiliza atendimentos (fonte http://conselho.saude.gov.br/ultimas-noticias-cns/2517-cns-e-contra-rol-taxativo-de-planos-de-saude-stj-retoma-julgamento-nesta-quarta-8-06).
Enfim: há doenças tradicionais e doenças novas, o raro hoje pode se tornar algo mais comum no futuro, a natureza não produz linhas retas e as doenças não sabem ler.

Agora, com calma, respire. Feche os olhos e imagine um ser humano sofrendo com dores insuportáveis, definhando lenta e dolorosamente, numa cama de hospital... Como será que a pessoa receberia a notícia de que há tratamento ou remédio que serve para a cura ou o alívio da sua dor e que, mesmo assim, não está disponível para o seu uso, por conta dessa decisão judicial?
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