23/08/2020 às 00h10min - Atualizada em 23/08/2020 às 00h10min

A POLÊMICA DO ABORTO EM CASO DE ESTUPRO

Adilson Garcia. Foto:Arquivo Pessoal.

De acordo com o Código Penal, o aborto praticado pela gestante (ou com o seu consentimento) ou o aborto provocado por terceiros, é crime contra a vida e, por conseguinte, é julgado pelo Tribunal Popular do Júri.

Entretanto, a Teoria Finalista da Ação é baseada no conceito de que a conduta delitiva é um comportamento humano dirigido a uma finalidade. Exceto nos casos de atos involuntários ou reações impulsivas inatas do ser humano, toda atitude só se concretiza para um fim desejado, cabendo ao julgador avaliar se o agente tinha ou não em mente o desejo de obter o resultado delitivo.

Ao tratar da imputabilidade penal, o Código Penal prescreve que o crime é fato típico e ilícito, independente da culpabilidade. Esclarecendo: o crime existe sem a culpabilidade, bastando seja o fato típico e revestido de ilicitude. Ausente a ilicitude, não há crime. O fato pode até ser típico, mas o agente é isento de pena. 

Em suma, há crime sem a imposição de pena. O crime se refere ao fato (típico e ilícito) ao passo que a culpabilidade tem liame com o agente, isto é, se ele é merecedor ou não da pena.

Ao tratar das causas de exclusão da ilicitude, determina o Código Penal em seu art. 23 que “não há crime” quando o agente pratica o fato em estado de necessidade, em legítima defesa e em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
No caso específico do aborto o art. 128 do CP preconiza que não se pune o aborto praticado por médico no aborto necessário (isto é, se não há outro meio de salvar a vida da gestante) ou em caso de gravidez resultante de estupro (precedido de consentimento da gestante ou do representante legal).

Na ADPF 54 (Arguição de Descumprimento De Preceito Fundamental), o STF enfrentou o tema do aborto de fetos anencéfalos (“rectius”, antecipação terapêutica do parto). Reconheceu a laicidade do Estado Brasileiro surgindo absolutamente neutro quanto às religiões, abordou a liberdade sexual e reprodutiva da mulher, a saúde, dignidade e sua autodeterminação.  

Foram ouvidas além das entidades religiosas, as médicas, científicas, professores, parlamentares e Ministros de Estado. Também estiveram presentes mulheres que passaram pela experiência de ter uma gestação nessas condições. Apesar do antagonismo das posições, o debate foi rico e cordial. Por fim, o STF entendeu inconstitucional interpretação de a interrupção da gravidez de feto anencéfalo ser conduta tipificada nos 124 e 126 do Código Penal.

O STF também enfrentou questões como as células-tronco, demarcação da reserva indígena Raposa do Sol, nepotismo, entre outros, caracterizando um ativismo judicial positivo, razão pela qual o STF é considerado a Corte Suprema mais ativista do mundo.

Feitos esses prolegômenos jurídicos, vou narrar uma história real que aconteceu durante minha carreira jurídica, trazendo essa discussão a lume porque dias atrás foi manchete nacional que uma menor de 10 anos foi violentada por um tio e engravidou, sendo submetida a um aborto, gerando grandes controvérsias entre as alas pró-aborto e contra o aborto.

Eu estava respondendo como Promotor de Justiça no Vale do Jari quando a menor Maria Sinforosa apareceu com sintomas de gravidez. A família procurou a promotoria relatando que Maria Sinforosa, vítima da talidomida, medicamento hipnótico e sedativo que ministrado à gestante não raro causa má-formação ou ausência de membros no feto, estava “buchuda”. 

Detalhe: Maria Sinforosa não tinha as duas pernas e nem os dois braços e falava com dificuldades, só a família entendia. Só Deus para explicar como Sinforosa se arrastava pelo chão praticamente rolando. 

Contou-me a pobre mãe daquela criança deficiente que notou um sangramento há tempos, mas julgou ser mestruação. Por isso, relevou os fatos. Feito o exame, deu positivo para gravidez.

Bem, deixei de lado minhas convicções religiosas e morais que me levam a ser frontalmente contra o aborto e coloquei a família a par das questões legais e  a possibilidade de interromper a gestação por meios judiciais. 

A família temia pela vida de Sinforosa ainda criança e a preocupação de nascer um bebê com má-formação congênita. Por isso optaram por solicitar a intervenção cirúrgica para o aborto. Meu grande parceiro da Comarca era o polêmico Juiz Valcir Marvule. 

Rótulos à parte foi um dos melhores e mais efetivos juízes que tive a honra de trabalhar. Resolvia tudo, ainda que tivesse que lançar mão do “Código Marvule”, aplicando o direito natural em detrimento do direito positivo. 

Pois bem, tomei as providências judiciais e o MM. Juiz autorizou o aborto. A infante foi encaminhada ao hospital, mas o médico se recusou a fazer a cirurgia:

-Doutor, eu não faço aborto. Fiz meu juramento a Hipócrates e estudei para salvar vidas e não para assassinar um feto inocente. O senhor pode me prender!

Evidentemente que não dei voz de prisão àquele jovem médico. Entendi seus argumentos e os respeitei, como respeito a fé e as convicções de quem é favorável ao aborto. 

Certa feita em um debate em uma aula de direito penal que eu ministrava, algumas alunas de ideologia feminista se aborreceram quando em pleno exercício da mais pura dialética respondi:

-Vocês são a favor do aborto porque já nasceram! Quero ver se a resposta seria a mesma se lhes perguntassem quando estavam na barriga da mamãe!

-Ah, professor, mas a mulher tem direito sobre o seu corpo!

-Minha jovem, concordo em parte: a mulher tem direito sobre o seu o corpo. Mas tem direito sobre o corpo daquele ser humano em gestação? O que o feto tem a ver com isso se o sêmen foi fornecido pelo homem da sua vida numa noite romântica de amor ou pelo algoz estuprador mediante grave ameaça ou violência?

Veja que sob o ponto de vista meramente biológico essas questões morais ou religiosas são inócuas. Quantas pessoas que não podem ter filhos biológicos estão na fila há anos esperando por uma adoção?

Certa feita em uma roda de médicos amigos meus, esse assunto veio à tona e um deles, de renome, argumentou que no início da gestação aquele ser nada mais é do que um punhado de células, mera bola de sangue. 

Mas sob o meu ponto de vista a partir da fecundação já há nascituro em construção que se tornará viável com o nascimento com vida, embora a lei assegure desde já os interesses daquele nascituro. A questão é definir quando começa a vida? 1 segundo após os gametas se unirem? 1 semana depois ou 1 mês,  3 meses ... 7 meses? Enfim, são assuntos polêmicos que devem ser enriquecidos com o debate, sem radicalismos.

Se a defesa do aborto em caso de estupro baseia-se no sofrimento psicológico da mulher, ponderai que a morte de um bebê nunca será saudável psicologicamente para ninguém! É um dilema...

Mas naquele caso de Laranjal do Jari não era uma tese, senão uma situação real fruto da violência que grassa na nossa sociedade. Após investigações, descobrimos que o autor do estupro contra Maria Sinforosa foi um ajudante de pedreiro mal afamado que trabalhava numa construção ao lado da casa da vítima e em um momento de breve ausência da família, praticou o coito vaginal contra Sinforosa que, pela sua condição de deficiente, não pode oferecer resistência.

Pedi a prisão preventiva e o Juiz decretou de imediato. Posteriormente, essa mesma justiça revogou a prisão e o maranhense Zé Doca “caiu na braquiária” evadindo-se do distrito da culpa, tomando rumo ignorado. Verme amaldiçoado!

Diante de todas essas circunstâncias, a pobre mãe da incapaz Sinforosa foi à Promotoria e pediu a desistência do aborto e eu peticionei de imediato.

-Dotô, isso é um sinal de Deus que não quer esse aborto. Seja o que ele quiser, vou ter meu netinho! O senhor gosta de cupuaçu? Queria lhe agradecer e é a única coisa que tenho pra lhe dar. Trouxe um pro dotô.

Solicitei à copeira da promotoria, a mãozinha de fada Dona Mariazinha, pra me fazer um suco e o tomei sentindo por dentro uma sensação de alívio, como se ingerisse um bálsamo sagrado.

Em seguida fui promovido na carreira e assumi outra comarca. Uns 10 anos depois retornei ao Vale do Jari para visitar uns amigos e meu filho que morava em Monte Dourado.

Lá no Beiradão, enquanto eu saboreava um acari assado na brasa, uma senhora sorridente me interpelou:
-Oi, Dotô! O sinhô se lembra de mim? Não? Eu sou a mãe da Maria Sinforosa, aquele caso do estupro. Lembra?
De imediato a minha mente,como se tivesse levado um choque de 220 volts, fez um download de toda a história e eu de imediato perguntei:
-E o seu netinho, nasceu com saúde?

-Forte como um touro. Mamute corre por tudo, inteligente e estudioso. Já ajuda cuidar da mãezinha dele. 

Dei um abraço forte naquela mulher corajosa e fiquei muito feliz. Mas um arrepio cortou minha espinha e não me contive. 

Abaixei a aba do boné no rosto pra ninguém me ver chorando e sai de fininho da presença de meus amigos. Fui para o hotel, me tranquei no quarto, desliguei meu celular e enquanto chorava copiosamente passei o filme da minha vida, diante dos relatos de minha mãe que na barriga da miséria teve um filho bastardo e diante da opção do aborto, enfrentou o mundo para me dar a luz. 

Quando me pegou no colo, com o cordão umbilical ainda sujo de sangue, fitou-me com aquele olhar de ternura infinita que só as mães têm e profetizou:

-Esse menino um dia vai ser um doutor, se Deus quiser!

E o menino virou doutor! E vou rezar a Deus para que dê um diploma a Mamute para dar o conforto e uma vida digna para Sinforosa, fazendo verdade o ditado que ELE escreve certo por linhas erradas.

Venceu a vida! Em ambos os casos...


Adilson Garcia
Professor, doutor em Direito pela PUC--SP, advogado e promotor de justiça aposentado.
 
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