22/11/2020 às 16h18min - Atualizada em 22/11/2020 às 16h18min

AS AÇÕES ELEITORAIS NO DIREITO BRASILEIRO

Adilson Garcia. Foto:Arquivo Pessoal.

Neste pleito eleitoral municipal de 2.020 tenho sido muito cobrado no meio acadêmico e por colegas advogados militantes a respeito das ações judiciais na seara eleitoral. Não amiúde promotores e juízes me consultam dada a pouca familiaridade e aspectos peculiares do processo eleitoral.

Atuei por 22 anos no direito eleitoral e já ajuizei centenas de processos, resultando na cassação de vários registros de candidaturas e mandatos eletivos dos poderes executivo e legislativo. Já ministrei palestras para juízes, promotores e advogados na área eleitoral. Assim, vou despretensiosamente discorrer sobre os instrumentos jurídicos cabíveis no direito eleitoral.

DA LEGITIMIDADE ATIVA: Qualquer partido político, coligação, candidato ou MPE poderá representar à Justiça Eleitoral, relatando fatos e indicando provas, indícios e circunstâncias e pedir abertura de investigação judicial para apurar uso indevido, desvio ou abuso de PODER ECONÔMICO ou do PODER DE AUTORIDADE, ou UTILIZAÇÃO INDEVIDA DE VEÍCULOS OU MEIOS DE COMUNICAÇÃO SOCIAL, em benefício de candidato ou de partido político (art. 22 da Lei das Inelegibilidades).

DA LEGITIMIDADE PASSIVA: Devem figurar no polo passivo da relação processual qualquer pessoa, candidato ou não-candidato que beneficie ilicitamente algum candidato, segundo jurisprudência firmada pelo TSE e art. 73 da Lei 9.504/97.

DOS MEIOS DE IMPUGNAÇÕES ELEITORAIS. O momento do ajuizamento da ação é que vai definir o tipo de ação. Se antes das eleições as ações cabíveis são a AIRC e a AIJE. Depois das eleições são a AIME e o RCD.

1) DA AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE REGISTRO DE CANDIDATURA (AIRC): Os fundamentos legais da AIRC estão nos arts. 3º “usque” 18 da LC 64/90 e tem como objeto fatos que envolvam o candidato até a data do registro da candidatura, tendo como motivos a ausência de condições de elegibilidade ou ocorrência de causas de inelegibilidades (art. 14, CF/88 e art. 1º LC 64/90). Cito como exemplos o candidato analfabeto, contas não aprovadas pelo TCU/TCE, dupla filiação etc.

O objetivo da AIRC é impugnar a pretensão do candidato em concorrer à eleição e sua natureza jurídica é de ação mandamental impeditiva. A lei ora fala em sentença (arts. 7º e 8º) e acórdão (art. 11, § 2º), o que é indiferente, pois são espécies do gênero decisão judicial, sendo a primeira monocrática e a segunda colegiada.

Os seus efeitos (art. 15 LC 64/90) é negar ou cancelar o registro ou declarar nulo o diploma. O prazo (art. 16) é de 5 dias a partir da data do encerramento do prazo para registro, o qual é contínuo (não se suspende aos sábados e domingos) e peremptório (perde o direito de prosseguir aquele que ficar inerte, contumaz ou for negligente) e seu rito processual e definido pelos arts. 3º e ss. da LC 64/90. 
O recurso cabível é o Ordinário Eleitoral (art. 8º LC 64/90 e 257 do CE), com prazo de 3 dias após a sentença. Ou 3 dias da publicação da sentença em edital. Entendo que o MP deve ser intimado pessoalmente, sob pena de violação de prerrogativa da Lei Complementar Orgânica Nacional do MP. Imaginem a Zona Eleitoral de Santana-AP com 340 registros de candidaturas em 2.020 e um só promotor eleitoral tomando ciência de tudo por edital ou diário oficial! Cáspite!

2) DA AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL (AIJE): A AIJE está arrimada nos arts. 19 até 23 da LC 64/90 e art. 41-A da Lei nº 9.504/97 (redação dada pela Lei 9.840/99 – “Lei do Bispo”) e tem como objeto fatos que envolvam o candidato após o deferimento do registro da candidatura, motivados pela influência do PODER ECONÔMICO, POLÍTICO OU DE AUTORIDADE OU USO INDEVIDO DOS VEÍCULOS OU MEIOS DE COMUNICAÇÃO. Tem como elemento subjetivo a intenção de captar votos + o elemento objetivo (concessão de vantagens), demonstrando-se a relação causa/efeito da conduta praticada em detrimento da normalidade do pleito. Nas eleições de 2016 entrei com duas ações que cassaram um candidato eleito porque este construiu uma cobertura de um porto e um poço artesiano para uma comunidade em Santana-AP.

O objetivo da AIJE é demonstrar que o candidato violou o princípio da igualdade a fim de captar votos e, portanto, evitar desequilíbrio na igualdade de oportunidades entre os candidatos. É filantropia espúria do candidato para tirar proveito das necessidades materiais do eleitorado, provocando irremediável desigualdade na disputa. 

A natureza jurídica da AIJE é de investigação judicial atípica constitutiva (quando cassar o registro) ou declaratória (quando declarar a inelegibilidade). Há posições doutrinárias de que a AIJE não é ação porque nas ações o objetivo é certo e aqui não é. Nas ações há sentença ou acórdão e aqui a lei não menciona nem uma coisa nem outra. Dependendo da época do julgamento o efeito será um ou outro.

Os efeitos da AIJE são a produção de prova judicial, com contraditório. Dependendo do momento em que for julgada procedente a investigação, podem surtir os seguintes efeitos: 1) Se o julgamento for ANTES DA ELEIÇÃO, o judiciário decreta a inelegibilidade do candidato e cassa o seu registro (art. 22, XIV da LC 64/90); 2) Se o julgamento for APÓS A ELEIÇÃO, não tendo sido eleito o candidato, prossegue-se no julgamento, porque se for julgada procedente a AIJE o réu estará inelegível pelos próximos 3 anos; tendo sido eleito o candidato, servirá o processo para efeito do art. 22, inciso XV da LC 64/90 (recurso contra a diplomação ou ação de impugnação do mandato eletivo).

Mas daí surge um questionamento: o prazo para a AIME é de 15 dias contados da diplomação e o prazo do Recurso Contra a Diplomação (RCD) é de 3 dias. O prazo corre enquanto pendente de julgamento a AIJE? A respeito do tema, debati o assunto pessoalmente com o Ministro Marco Aurélio quando este era presidente do TSE e ele me verbalizou que se deve ajuizar a AIME e RCD no prazo legal. Já o Ministro Gilmar Mendes é da opinião de que não há necessidade de que seja interposto recurso contra diplomação ou ação de impugnação de mandato eletivo para o fim de cassar o diploma (Voto como Rel. na ADIN 3592-PSB).

O rito processual da AIJE é sumaríssimo, ajuizada a partir do registro da candidatura e deve estar concluída até o trânsito em julgado da diplomação. Após esta data estará prejudicado o seu julgamento? Entendo que não. Mas dai surge outra dúvida: correndo simultâneas a AIJE e a AIME, ocorre a litispendência? Respondo que não, pois embora as partes e a causa de pedir sejam as mesmas, os pedidos são diferentes (cassação do registro e inelegibilidade x impugnação do mandato eletivo). 

Em uma análise eminentemente técnica, o fenômeno processual da litispendência ocorre quando se repete ação idêntica que está em curso; idem partes, idem causa petendi, idem petitum. Como as ações mencionadas têm causa de pedir e eventualmente partes diferentes não ocorre a litispendência no seu espírito puro. 

Entretanto, a lei eleitoral não fala em litispendência e sim em REUNIÃO DE AÇÕES sobre o mesmo fato ainda que proposta por partes diversa. E muito menos distingue entre AIJE, AIME, RCD ou qualquer outra ação. Vejam a dicção do “caput” do art. 96-B e § 2º da Lei 9.507/97 determinando a reunião na instância em que se encontrar. Isto é, se há litispendência ou continência as ações têm que ser reunidas, independentemente do grau de jurisdição em que se encontram. 

“Data venia”, no meu entendimento todas as ações sobre o mesmo fato devem ser reunidas, sendo inócua qualquer discussão se há ou não litispendência, porque a lei eleitoral não exige a identidade de partes e de pedidos e sim o mesmo fato. Explico melhor o porquê: as leis eleitorais dão legitimidade a vários atores para ajuizarem ações sobre um mesmo fato, quer sejam as coligações ou partidos, quer seja o Ministério Público ou um suplente diretamente interessado na causa. 

Por isso a lei eleitoral não exige, para a reunião, as mesmas partes. E nem o mesmo pedido, pois a depender da fase eleitoral os pedidos são diferentes mas com efeitos práticos idênticos. Assim, os fatos devem ser julgados independentemente da tríplice identidade na hipótese de litispendência. 

E não é só isso. Se havia uma ação antecedente sobre os mesmos fatos apreciado em outra ação NÃO TRANSITADA EM JULGADO, o § 2º do art. 96-B da Lei das Eleições determina o apensamento ao processo anterior NA INSTÂNCIA EM QUE ELE SE ENCONTRAR. Se o juiz ou Tribunal inferior julgar processo nessa situação exsurge indubitável a INCOMPETÊNCIA em face da norma de tamanha clareza que nos forçam contrair as pupilas.

Outra questão prática é sobre a inclusão como litisconsórcio necessário o vice da chapa. Há entendimentos de que não precisa, mas por precaução para evitar anulação nos Tribunais Superiores entendo o contrário, assim como nada impede o litisconsórcio ativo facultativo (MP e demais legitimados), raciocínio válido para a AIME e RCD.

DA TESE DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI DO BISPO (art. 41-A da Lei nº 9.504/97): Há controvérsias quanto à (in)constitucionalidade desse dispositivo porque criou em nova hipótese de inelegibilidade à margem do que dispõe o parágrafo 9º do artigo 14 da CF. Segundo esse dispositivo constitucional, lei complementar (posteriormente foi editada a LC 64/90) é que estabeleceria outros casos de inelegibilidade, não uma lei ordinária, como a 9.840/99 (Lei do Bispo).

O STF julgou improcedente a ADIN 3592 ajuizada pelo PSB, que pretendia retirar do artigo 41-A da Lei Eleitoral (9.504/97) a expressão “cassação do registro ou do diploma” como penas aos candidatos que captaram ilegalmente votos. O relator afirma que a captação ilícita de votos distingue-se das situações de inelegibilidade. 

3) RECURSO CONTRA A DIPLOMAÇÃO (RCD): A diplomação é o ato declaratório de outorga de mandato e tem como fundamento o art. 262 do CE. O recurso contra a expedição de diploma caberá somente nos seguintes casos: I – inelegibilidade ou incompatibilidade de candidato; II – errônea interpretação da lei quanto à aplicação do sistema de representação proporcional; III – erro de direito ou de fato na apuração final, quanto à determinação do coeficiente eleitoral ou partidário, contagem de votos e classificação de candidato, ou sua contemplação sob determinada legenda; IV – concessão ou denegação do diploma, em manifesta contradição com a prova dos autos.

É também anulável a votação quando viciada de falsidade, fraude, coação, uso de meios de que trata o art. 237 do CE ou emprego de processo de propaganda ou captação de sufrágios vedados por lei.

O RCD tem efeito suspensivo (art. 216 do CE), ou seja, enquanto não transitar em julgado poderá o candidato exercer o mandato em toda a sua plenitude. Quanto à prova pré-constituída é discutível a necessidade. 

O prazo para interposição do RCD é de 3 dias (art. 258 do CE). Mas fica a dica: sempre que a lei não fixar prazo especial, o recurso deverá ser interposto em três dias da publicação.

Quanto à competência originária para julgar recursos contra diplomação de deputados, senadores e governadores, esta é do TSE. Nestes casos, é admitida a ampla produção de provas. Esse foi o entendimento firmado pelo Plenário do TSE (rel. Min. Cesar Asfor Rocha, por maioria). 

O RCD teria natureza de ação porque a diplomação é de natureza administrativa. Então, nesse caso a competência para julgar RCD de prefeitos e vereadores é do TRE. Se a impugnação versar sobre inelegibilidade definida na Lei Complementar 64/90 e não tiver sido apresentada a AIRC a respeito desta inelegibilidade, há quem sustente que não poderá, por ocasião da diplomação, ser interposto o recurso, em face da preclusão. Mas, se a inelegibilidade for posterior ao registro do candidato ou definida na CF/88, a preclusão não acontece.

4) DA AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE MANDATO ELETIVO (AIME): A base legal desta ação está no artigo 14, § 10, da CF/88, cuja tramitação se dá em SEGREDO DE JUSTIÇA (§ 11) e tem por objetivo tornar insubsistente o mandato obtido nas urnas. 

A legitimidade é comum ao MP, partidos políticos, coligações e candidatos, mas o eleitor não tem legitimidade e admite-se o litisconsórcio (ativo e passivo).

A AIME tem como pressupostos o abuso do poder econômico (em qualquer fase do processo eleitoral), corrupção (causada por influência econômica ou corrupção moral) ou fraude (engodo, ardil, abuso de confiança, logro prejudicial), de qualquer natureza.
Quando a fraude, a falsidade ou a coação for capaz de VICIAR AS CONDIÇÕES DE ELEGIBILIDADE, o meio de impugnação será o RCD (art. 262, IV do CE). Ex.: Se o candidato obtiver indevidamente uma certidão atestando filiação partidária, domicílio eleitoral ou idade mínima para concorrer.

Mas quando for capaz de VICIAR A VONTADE DO ELEITOR, o meio de impugnação será a AIME. Ex.: Se através da fraude captou recursos ilícitos para a campanha, usou indevidamente a máquina pública ou fez promessas/ofertas enganosas à população.
A AIME tem natureza jurídica de Ação mandamental desconstitutiva, cujos efeitos são a perda do mandato e inelegibilidade (há controvérsias na doutrina e jurisprudência).

Não tem rito Processual definido. Joel Cândido advoga a tese de que o rito deve ser o da Lei das Inelegibilidades (art. 3º até 8º), mas o TSE manda adotar rito ordinário.

O prazo para interposição é de 15 dias após a diplomação. Há quem entenda que o prazo de 15 dias conta a partir do momento em que o MPE receber as cópias da IJE. Por questão de ordem prática e por precaução, oriento a entrar no primeiro prazo.

Não se exige prova pré-constituída. Basta que a inicial mostre a viabilidade de êxito da ação e afaste a arguição de temeridade ou má-fé. O recurso contra decisão nessa ação tem efeito suspensivo (art. 216 do CE).

Bem, agora vocês reavivaram a memória ou aprenderam alguma coisa sobre as ações eleitorais, não é mesmo?

Mas fiquem de olho nas fraudes cibernéticas, nos hackers invadindo os “indevassáveis” (kkkk não me façam rir) sites dos Tribunais Superiores e nos caríssimos supercomputadores reluzentes!

Porém, nem tudo que reluz é ouro! 

Quer que eu desenhe no quadro-negro ou no quadro magnético?




Adilson Garcia
Professor, doutor em Direito pela PUC--SP, advogado e promotor de justiça aposentado.
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