João tinha Pedro como desafeto. Em determinada ocasião, João decidiu assassinar Pedro com um tiro a queima roupa. Para tanto, João tomou sua agenda de anotações e começou a projetar como iria executar Pedro com o mínimo de testemunhas oculares, afinal, nada poderia dar errado. João passou a anotar em sua agenda o “passo-a-passo” para execução do crime. Decidiu que “até o dia 30 de setembro iria adquirir a arma de fogo”. Antes do dia 30, a conseguiu e anotou na agenda. Após, escreveu que “até o dia 15 de outubro deveria conseguir as munições”. Dia 14 as conseguiu e anotou na agenda. Munido com o equipamento necessário, anotou na agenda que iria seguir Pedro diariamente até o dia 30 de outubro para estudar o dia a dia de Pedro e, então, eleger o melhor local para execução do crime.
Passados os 15 dias de “estudo” da rotina de Pedro, João decidiu que o melhor local para assassinar Pedro seria em frente à uma praça onde Pedro todos os dias fazia uma parada para caminhar pela manhã. Anotou, então, em sua agenda a rotina de Pedro e ali escreveu que o dia do assassinato de Pedro seria o dia 1º de novembro, as 6h da manhã.
Passou-se o dia 1º, o dia 2, o dia 3… e nada aconteceu. Pedro continuava vivo e João parecia ter desistido da intentada mortal. Contudo, já no dia 15 de dezembro, a diarista de João “flagrou” o plano de assassinar Pedro e o entregou a polícia. Feitas as buscas, a polícia não encontrou nem a arma, nem a munição e João disse que “apenas anotava desejos, sem executar nenhum deles”. Pergunta-se: João tentou assassinar Pedro ou tudo não passou de mero desejo planejado, sem atos de execução?
A estória acima serve à rasteira ilustração do que aconteceu no julgamento do ex-Presidente Jair Messias Bolsonaro. Ali, Bolsonaro fora acusado e condenado por haver, em tese, participado de atos que TENTARAM violentamente abolir o Estado Democrático de Direito, através de um suposto Golpe de Estado. Bolsonaro, assim como João, poderia ter cogitado efetivamente dar um golpe armado. Poderia, inclusive, ter projetado com a decretação de um eventual decreto de exceção, mas não chegou a imprimir atos de execução, nunca chegou a “apertar o botão de start”. Não se duvide que tenha desejado. Não se duvide que tenha projetado, mas elastecer os fatos à tentativa de golpe, quando muito se configuraram atos preparatórios, é forçar os limites da tipicidade penal e adentrar em terreno movediço da responsabilização criminal.
A doutrina penal brasileira, seguindo a tradição continental europeia, reconhece que entre a cogitação e a consumação do delito existe um caminho – o iter criminis – composto por fases distintas que merecem tratamento jurídico diferenciado. Conforme leciona Rogério Greco, “a cogitação não é punível, pois o direito penal não pode alcançar o pensamento humano”.
A tentativa, diferentemente, exige o que Claus Roxin denomina de “atos de execução” – condutas que ultrapassem a mera preparação e ingressem efetivamente na realização do tipo penal. É aqui que reside o cerne da questão: quando o planejamento deixa de ser preparação e torna-se execução?
A Teoria Objetivo-Formal e seus Desdobramentos.
Nossa jurisprudência majoritariamente adota a teoria objetivo-formal para distinguir preparação de tentativa. Segundo Damásio de Jesus, “há tentativa quando o agente pratica atos que fazem parte do núcleo do tipo penal, ainda que o resultado não se produza por circunstâncias alheias à sua vontade”. No caso ilustrativo de João, embora tenha adquirido arma, munição e estudado a rotina da vítima, jamais apontou a arma para Pedro. Não houve, portanto, início de execução do verbo nuclear “matar”. Permaneceu na fase preparatória, por mais detalhada e planejada que tenha sido.
O Precedente do Mensalão e a Doutrina do STF.
É relevante recordar que o próprio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AP 470 (Mensalão), estabeleceu parâmetros rigorosos para caracterização da tentativa em crimes contra o Estado Democrático de Direito. O Ministro Joaquim Barbosa, então relator, enfatizou que “não basta a mera cogitação ou mesmo a preparação detalhada; é imprescindível que haja atos inequívocos de execução”.
A doutrina de Juarez Tavares corrobora esse entendimento ao afirmar que “a tentativa exige a demonstração de que o agente ultrapassou definitivamente a barreira da preparação e ingressou na fase executória do delito”.
A Proporcionalidade como Princípio Limitador.
Luís Roberto Barroso, em suas lições sobre hermenêutica constitucional, ressalta que a proporcionalidade deve permear toda interpretação jurídico-penal. Criminalizar meros atos preparatórios, ainda que detalhados, representa violação ao princípio da intervenção mínima – o direito penal deve ser a ultima ratio do sistema jurídico.
René Ariel Dotti adverte que “a expansão desmedida do conceito de tentativa pode transformar o processo penal em instrumento de perseguição política, ferindo o próprio Estado Democrático que se pretende proteger”.
Retornando à analogia inicial, tanto João quanto os envolvidos no suposto plano golpista permaneceram na esfera da cogitação e preparação. Por mais reprovável que seja moralmente o planejamento de um golpe de Estado, o direito penal não pode punir intenções ou preparativos que não evoluíram para atos executórios.
Como bem pontuou Francisco de Assis Toledo, “o direito penal do fato não pode ceder espaço ao direito penal do autor”. Punir meros desejos e planejamentos, ainda que detalhados, significa retroceder aos tempos sombrios do direito penal autoritário.
A preservação das garantias penais fundamentais – entre elas a tipicidade estrita e a proporcionalidade – é, paradoxalmente, a melhor forma de defender a própria democracia que se busca proteger. In Fux we trust, mas que essa confiança seja pautada pelo rigor técnico-jurídico, não pela conveniência política do momento.
“In Fux We Trust”
