O número de ações por erro médico triplicou no país nos últimos seis anos, segundo dados do Superior Tribunal de Justiça (STJ), confirmando a tendência de judicialização da saúde que já vinha sendo percebida por juízes de todo país e levando, inclusive, ao aumento da procura de seguro para erro médico por profissionais de saúde.
As ações judiciais por erro médico que buscam indenização podem abranger pedido de pagamento por danos morais, ressarcimento de valores gastos com a execução do procedimento, dano estético e indenização pelos gastos que o paciente teve em razão do erro.
Em alguns casos mais graves pode envolver até mesmo o pagamento de pensão mensal vitalícia se a lesão causada provocou a morte ou a diminuição da capacidade de trabalho da pessoa. O prazo para mover tal ação judicial, em regra, é de cinco anos, embora algumas decisões entendam ainda pelo prazo de três anos.
Para que o médico ou instituição de saúde seja condenado a indenizar um paciente por erro médico será preciso provar que houve dano ao paciente, que o médico agiu com culpa e que o dano sofrido decorre da conduta do profissional.
A lei trata as hipóteses de culpa do médico como:
- Negligência: quando o profissional deixou de fazer algo que deveria ter feito;
- Imprudência: quando o médico adota conduta e não observa a cautela que é necessária para aquela situação específica;
- Imperícia: naqueles casos em que o médico agiu sem conhecimento técnico adequado ou preparo suficiente.
Também é considerado como erro médico, além de falha ética, a falta de informação clara e adequada ao paciente sobre os riscos do procedimento a que irá se submeter, o que tem levado a Justiça a condenar profissionais por não respeitarem o direito de informação do paciente.
Como é calculado o valor da indenização
A definição dos valores que serão arbitrados no processo depende da decisão do juiz ou tribunal que julgará a causa e, segundo o advogado especialista em erro médico Elton Fernandes, para o arbitramento do valor do dano moral, do dano estético e até de eventual pensão mensal será levado em consideração:
- a extensão do dano;
- as circunstâncias em que ele ocorreu e suas repercussões na vida da vítima;
- a capacidade econômica daquele que cometeu o dano, com o objetivo de que a punição atinja a dupla finalidade de punir o ofensor e educá-lo para que não se comporte mais desta forma.
Invariavelmente, os processos que envolvem investigação por erro médico incorrem na necessidade de realização de perícia dentro do processo para que um profissional apure a existência do dano, a culpa do profissional e se de fato foi a atitude do profissional que causou o dano.
Neste caso, há o direito de que as partes envolvidas na ação nomeiem um médico de sua confiança para atuar como assistente técnico, formulando perguntas e debatendo questões técnicas com o perito.
Constatado o erro médico, independentemente de qualquer responsabilidade criminal ou da existência de denúncia ao Conselho Regional de Medicina (a função dos conselhos profissionais é apenas avaliar eventual falta ética, não a de obrigar o profissional a indenizar o paciente), o juiz arbitrará o valor da indenização nos limites do que fora solicitado pela parte dentro do processo.
Ou seja, o valor da indenização nunca poderá ser maior ou diferente do que o que fora solicitado na ação.
A descoberta do erro médico
Segundo o advogado especialista em Direito Médico Elton Fernandes, a primeira providência que o paciente deve adotar é obter cópia de seu prontuário médico.
É direito do paciente ter acesso a todas essas informações e a cópia deve ser entregue ao paciente sempre que solicitado. Tal documento deve permanecer armazenado por 20 anos.
“Se foi realizada cirurgia, mas antes o paciente passava em consulta no consultório particular do médico, ambos os prontuários devem ser requeridos. O paciente não tem obrigação de justificar as razões pela qual deseja acessar o prontuário”, explica o advogado.
Contudo, a simples leitura do prontuário médico nem sempre é capaz de revelar a existência de erros médicos. E, para quem está se perguntando como descobrir se houve erro médico, vale destacar que existe uma alternativa.
O advogado Elton Fernandes explica que é possível ao paciente ingressar com uma ação para apurar se o que ocorreu pode mesmo se enquadrar como erro, encurtando o caminho da descoberta.
Neste caso, ao invés de elaborar desde logo uma ação judicial buscando indenização, o paciente opta por produzir a prova pericial antecipadamente, invertendo as fases tradicionais de um processo.
Assim, constatado o erro, o paciente poderá ajuizar em seguida a ação de indenização com base no laudo pericial já elaborado na ação anterior, buscando que a Justiça arbitre o valor da indenização. Não constatado o erro, o paciente poderá optar por não prosseguir com o caso, encerrando o processo sem qualquer ônus.
“Esta ação tem a vantagem de permitir que a pessoa conheça os erros cometidos, quem cometeu o erro e de antemão demonstrar a extensão do dano sofrido. Além disso, pela rapidez com que a prova pericial pode ser realizada, é útil naqueles casos onde há risco deste erro ser mais difícil de ser caracterizado após algum tempo”, explica o advogado especialista em Direito à Saúde Elton Fernandes.
Ainda que a ação venha a ser feita já ao final do prazo para mover o processo principal de indenização, é possível interromper o prazo para mover a ação que buscará indenização, evitando assim que o paciente perca o direito de pedir indenização.
“Ações por erro médico são processos complexos, a escolha pela ação mais adequada, se ação que busca desde logo a indenização ou ação de produção antecipada de provas para primeiro descobrir e comprovar o erro médico, é um debate muito cuidadoso que deve ser feito entre cliente e advogado, pois há vantagens e desvantagens nas duas ações”, explica o advogado Elton Fernandes.
Para quem está pensando em buscar na Justiça o ressarcimento por danos causados por erro médico é importante esclarecer que existem alguns cuidados que podem ser tomados antes mesmo de consultar um advogado especialista em erro médico.
Documentos e cuidados antes de abrir uma ação judicial
Antes mesmo de procurar um advogado o paciente pode adotar as seguintes providências:
- Solicitar o prontuário médico no hospital ou clínica onde o procedimento foi realizado;
- Caso tenha se consultado no consultório particular do profissional, reunir também cópia do prontuário;
- Reunir e-mails e mensagens por meio de aplicativos, por exemplo, pois tudo pode ser considerado como prova na justiça! É necessário salvar todas as mensagens e deixá-las em local seguro;
- Se o dano estiver visível, vale fazer fotos e vídeos e armazene-os. Em eventual ação judicial, será possível juntar tais documentos como sigilosos;
- É direito relatar ao médico suas queixas e solicitar explicações sobre os problemas que entende ter ocorrido. Vale lembrar que nem todo insucesso significa, obrigatoriamente, um erro médico;
- Evitar comentários públicos agressivos, pejorativos, violentos ou que se excedam nas críticas. O exercício arbitrário das próprias razões pode trazer problemas ao paciente;
- Denunciar o médico ao CRM não fará com que o paciente consiga ser indenizado e, tampouco, parará o prazo para ingressar com ação judicial. O parecer do CRM pode ser útil em caso de constatação de erro, mas também certamente será usado pelo profissional em sua defesa se o CRM entender que a conduta foi correta;
- Procurar sempre o auxílio de um advogado especialista em erro médico antes de formular qualquer acordo com o profissional abrindo mão de direitos ou de assinar documentos sem entender a amplitude do que está sendo negociado.
Na dúvida, a recomendação é ter em mãos todos os documentos que possam comprovar conduta inadequada do profissional de saúde e consultar um advogado especialista em erro médico que possa avaliar o caso e orientá-lo sobre os próximos passos.
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