Estamos no ano de 2040. Cronista pode viajar no tempo para o passado ou para o futuro, sem pedir licença.
Eu, aposentado das lides forenses, ainda me cncontro em plena atividade do magistério superior.
E eis que depois da primeira aula do semestre, um aluno me cercou no corredor, me pediu um abraço quase que chorando e me disse muito obrigado.
Sua avozinha querida havia lhe contado uma história de um promotor de justiça que há 20 anos atrás (perdão pelo pleonasmo) havia salvo seu pai das masmorras sob a acusação de estupro contra a mãezinha amada daquele jovem e promissor futuro advogado.
A história foi mais ou menos assim. Perdoem-me se esqueci alguns detalhes pois aos quase 80 anos de idade não são só os músculos e ossos que denotam cansaço: a mente também já não é tão boa como antes.
Nas beiradas do Igarapé Fortaleza, num longínquo rincão, naquele vai e vem de barcos, rabetas, catraias, estivas e paneiros de açaí, a flecha do cupido atingiu em cheio Neguinho Baré e Ticuninho. Ele, 17 anos e ela 12. Não se assustem, ela já tinha outros relacionamentos anteriores, precocidade sexual (a)normal das moças amazônicas nesse ambiente social dos menos favorecidos.
Deste idílio amoroso Ticuninho engravidou, dando a luz aos 14 anos a um belo e vigoroso rebento criado no leite da teta, no pirão de cabeça de peixe catado nas sobras da feira e na tigela da chula do açaí. Olhinhos puxados e pele cor de jambo, característico das crianças amazônicas, Kauê de imediato foi apelidado de Brechó.
Mas a doutora delegada fez as contas: se o parto se deu logo após os 14 anos, então a fecundação in natura se deu quando a “vítima” era menor de 13 anos, vulnerável na letra fria da lei.
E Neguinho Baré havia completado 18 anos. Então era imputável e estava configurado o crime de estupro contra vulnerável. O STJ falou, tá falado, não tem discussão! A Delegada indiciou-o e pronto.
Entretanto, desde a gravidez o casalzinho ribeirinho passou a coabitar sob o teto de palha de coqueiro, vivendo como marido e mulher, constituindo família e criando seu filho condignamente com a ajuda da avó paterna e o suor do rosto de Neguinho Baré: haja paneiro de açaí, saco de farinha e caixa de lata de óleo na cabeça e no lombo daquele jovem estivador, sem pai, sem mãe, sem leitura e sem carteira assinada.
Um pouco do direito, doutrina e jurisprudência: Antes da Lei 12.015/09, na hipótese de estupro (art. 213) e atentado violento ao pudor (art. 214) quando praticados contra menores de 14 (quatorze) anos, pessoas “alienadas” ou “débeis mentais” ou por quem não podia oferecer resistência, falava-se em presunção de violência, caracterizada pela imputação objetiva, levando à severas discussões quando: a) havia consentimento; b) se a vítima era prostituta ou c) se existisse relação de namoro entre autor e vítima.
Após debates doutrinários e jurisprudenciais acerca da natureza dessa presunção, se absoluta (jure et jure) ou relativa (juris tantum), a corrente dominante era pela natureza relativa dela.
Com a nova lei, essa discussão passou a ser inútil ou anacrônica vez que o critério agora é objetivo (idade) e não parte de presunção (de índole subjetiva).
Destarte, os Tribunais Superiores vêm entendendo que se a vítima for menor de 14 (quatorze) anos, seja do sexo masculino ou feminino, ocorrerá o crime, pouco importando o seu consentimento ou histórico sexual.
Em que pese parte da doutrina aceitar esse posicionamento, mesmo a partir da nova lei prestigiados criminalistas defendem o caráter absoluto da presunção em caso de crianças (menores de 12 anos), mas admitem a relativização desse preceito quando se trata de adolescentes definidos pelo ECA após completarem 12 anos.
Na verdade, houve uma substituição da violência presumida para a violência implícita, também chamada de “presunção implícita”.
Ou seja, a discussão continua em relação à relativização da presunção da violência, não obstante o legislador tenha mascarado o conceito sob nova roupagem.
São temas que ainda estão com as discussões no nascedouro, mas com posição consolidada no STJ: é estupro e pronto! Acabou! Ai do rapazinho que não conter seus hormônios com a namoradinha de 13 anos.
Apesar das posições dos Tribunais, o tema envolve repercussão geral social, o que vai demandar uma tomada de decisão de caráter vinculante, efeitos esses que os julgamentos já realizados não têm, pois é público e notório a precocidade das relações sexuais contemporâneas originada na realidade social, que é de base complexa. Do outro lado tem o escopo de coibir a violência e proteger a criança e o adolescente contra abusos sexuais, pedofilia, maternidade precoce, DST etc.
Na esteira desse entendimento, o ímpar Ministro Marco Aurélio do STF profetizou que “Nos nossos dias não há crianças, mas moças com doze anos. Precocemente amadurecidas, a maioria delas já conta com discernimento bastante para reagir ante eventuais adversidades, ainda que não possuam escala de valores definidos a ponto de vislumbrarem toda a sorte de consequências que lhes podem advir ( HC nº 73.662/MG 2ª Turma).
Algumas decisões, como a do Juiz De Filippo da Comarca de Assis-SP, absolveu de estupro de vulnerável um réu que namorava com a vítima em situação idêntica a de Neguinho Baré e Ticuninho, por entender atípica a conduta a partir das seguintes vicissitudes: (1) relação duradoura de namoro; (2) namoro conhecido pela sociedade, em geral; (3) relações sexuais consentidas por adolescente; (4) ciência da existência dessas relações sexuais pelos pais ou representantes.
A pedido da inconformada mãe de Ticuninho que não aceitava esse matrimônio caboclo, a Vara da Infância Tucuju aplicou as medidas protetivas e afastou Ticuninho da sua história de amor infante.
Havia uma paixão arrebatadora recíproca, febril. Afastada de seu amado, Ticuninho entrou em depressão, chorava muito e não queria se alimentar. A mãe não resistiu e deixou-a voltar para seu acolhedor ranchinho de palha nas sombras da mata de açaí da Reserva Biológica da Fazendinha, na foz do Igarapé Fortaleza com o Rio Amazonas.
Imaginem quais seriam as consequências pisíquicas, psicológicas e materiais para Ticuninho se o amado pai do cafuzinho Brechó fosse condenado e encarcerado nas barras da penitenciária, com uma pena mínima de 8 anos, sujeito a todas as vicissitudes que certamente lhe estarão esperando por ter sido condenado por “estupro”? O Estado, como sabemos, não é capaz de garantir a incolumidade dos presos.
Naqueles idos daquele longínquo ano de 2020, eu como promotor de justiça entendi que era evidente a baixa reprovabilidade e periculosidade do “criminoso”, que na verdade constituiu família com a menor. Não houve “animus” de estupro. Não poderia, enquanto defensor da ordem jurídica, desconsiderar a realidade dos nossos jovens, geralmente egressos de classes humildes e aculturadas. Seria querer ser mais realista do que o rei!
Por isso, não concordei com a delegada e não ofereci denúncia criminal, optando por pedir o arquivamento do inquérito policial vislumbrando que não se faria justiça condenando um pai de família, deixando à própria sorte o filho cafuzo Brechó nos seus tenros 9 meses, o qual não tinha nada a ver com isso! E muito menos Ticuninho.
Evidentemente não é sensato movimentar o aparato judicial por tais circunstâncias diante da atipicidade do fato pois não se pode aceitar presunção absoluta de violência implícita na nova dicção do art. 217-A do Código Penal. Isso não implica, no entanto, ser tolerante com a pedofilia ou prostituição infantil, ou qualquer outra forma de abuso.
Assim que o pedido de arquivamento caiu nas mãos da jovem juíza da vara criminal, esta me ligou abusando da amizade de duas décadas:
-Professor, V. Exa. fumou maconha estragada? Tedoidé? O STJ já falou que é violência contra vulnerável independente do consentimento e não se fala mais nisso!
-Doutora, se fosse seu filho, V. Exa. teria coragem de colocá-lo no IAPEN? E deixar seu netinho sem o provedor de seu sustento?
Dois dias depois a mesma Juíza me ligou e me falou em tom de orgulho, certamente por ter vencido suas eventuais convicções feministas:
-Professor Adilson, arquivei aquele inquérito!
Confesso que fiquei emocionado, não tive palavras e disse um lacônico muito obrigado doutora, fez justiça! Meu orgulho foi maior que o dela porque a exemplo de vários juízes(as) ela foi minha aluna na Universidade Federal do Amapá na década de 90 e vi naquela decisão um pouco da formação jurídica que eu contribui modestamente.
Mas do outro lado da linha, diante de um seguido silêncio absoluto, ouvi um soluço! Pi pi pi pi pi pi pi pi pi pi! A ligação caiu.
Corri para abrir o processo e li uma das mais belas sentenças criminais da minha carreira de promotor de justiça, porque ela salvou aquele “criminoso” das atrocidades que os detentos dos presídios brasileiros aplicam como “penas acessórias” aos condenados por crime de estupro, dentre as quais o próprio estupro com presos contaminados com vírus HIV.
Evidente que sou ardoroso combatente da pedofilia e outras formas de abuso: tenho duas filhas e uma neta. “Mas um coisa é uma coisa, outra coisa é outra coisa”! Como educador e liberal que sou, acredito piamente na educação, no fortalecimento da família e no pleno emprego como fatores transformadores desses cenários caóticos que se apresentam.
E, 20 anos depois, novamente fui laureado com alegria por esse fato quando aquele jovem aluno de olhos amendoados e tez morena, me disse:
-OBRIGADO, DOUTOR! ME CHAMO KAUÊ! MEU PAIZINHO QUERIDO NÃO É “ESTUPRADOR” GRAÇAS AO SENHOR! Na minha formatura, o doutor vai ser meu paraninfo e vai sentar ao lado de meu pai e de minha mãe!
Adilson Garcia
Professor, doutor em Direito pela PUC–SP, advogado e promotor de justiça aposentado.
