Na política, também normalmente apenas sentimos as rupturas abruptas, como nas revoluções e golpes, que fraturam o princípio da continuidade natural e quebram a confiança e a estabilidade das relações jurídicas e sociais.
No entanto, esses exemplos de rupturas repentinas na ordem política não negam a existência de erosão contínua, duradoura e quase imperceptível. Aliás, não é raro que seja iminente o naufrágio político e social logo que enxerguemos a ponta do iceberg que oculta a imensidão perigosa logo abaixo da superfície visível. Nesse momento, setores da sociedade procurarão se agarrar a qualquer coisa, para não afundar nos redemoinhos e nas águas revoltas e, no “salve-se quem puder” tudo será possível…
Na história, o chamado “governo dos juízes” define momento marcante da existência norte-americana, com luta nos tribunais contra a legislação trabalhista, sendo marcante exemplo o caso Lochner versus New York, de 1905, no qual a Corte suprema federal, por maioria de cinco votos a quatro, declarou nula a lei do estado de Nova Iorque que limitava a 10 (dez) horas diárias a jornada de trabalho nas padarias, decidindo com interpretação peculiar do texto da 14ª Emenda e modificando, assim, decisão da Corte Estadual que considerava aquela norma útil aos trabalhadores e à proteção da saúde pública.
Édouard Lambert (na obra Le gouvernement des juges/ Paris, 2005) bem cuida do tema, levando-nos a concluir que a Corte Suprema foi deixando de lado a função de intérprete e aplicadora da Constituição. A respeito, no prefácio que fez, Frank Moderne falava em “terceira câmara legislativa”.
E mais: naquele caso, a Suprema Corte dos EUA mexeu no princípio do devido processo legal (due process of law) – que é pedra fundamental dos processos judicias e pelo qual todas as etapas devem estar previstas em lei, para assegurar as garantias constitucionais, sob pena de nulidade – estendendo-o além do que previa a 14ª Emenda constitucional, por isso sendo considerada abusiva aquela interpretação. Na prática, a Corte Suprema potencializou o livre comércio e a livre iniciativa e decidiu, podemos assim dizer, que a liberdade contratual entre as partes não poderia sofrer intervenção judicial sem que fosse violada a Constituição.
O tema já gerou estudos importantes e até hoje é debatido, notadamente sob a ótica do afastamento da possibilidade de ocorrência de danos à saúde e à vida dos trabalhadores por jornada de trabalho além de dez horas diárias e do entendimento de que aqueles empregados não eram mais explorados do que os de outras categorias. Com o tempo, os votos divergentes pavimentaram outras decisões e a mudança jurisprudencial, sendo bom exemplo do valor da liberdade de pensamento e da livre declaração do voto divergente.
Usamos o exemplo daquela decisão da Suprema Corte dos EUA para trazer relembrar o utilizado argumento de que agiu como “terceira câmara legislativa”. Na prática, observada com lupa, tal atividade revelou-se mais poderosa do que a exercida pela Câmara e pelo Senado dos Estados Unidos da América, na medida em que as decisões dessas duas Casas legislativas acabaram sendo sujeitas à revisão e até modificação pelo Judiciário.
Esse tipo de ativismo judicial ultrapassa os aspectos estruturantes e harmônicos entre os 3 modos de exercício do Poder Estatal, nas suas facetas legislativa, executiva e judicial. Na verdade, o Poder é uno e indivisível já que é imanente à estruturação e funcionamento do Estado, essa ficção jurídica que criamos para gerir as nossas vidas e a organização social. O que é dividido e fracionado é o universo do exercício – da prática – dessas funções, tal como a grega e mitológica Hidra, nesse caso com 3 cabeças, com natureza legislativa, executiva e judiciária, moldadas a tal ponto que as vemos como Três Poderes, hiperbólicos e individualizados e, já que cada um integra o todo, necessariamente com atuação harmônica entre si. Não o nega a nossa Constituição Federal, quando fala que devem ter harmonia e independência.
Curiosamente, vozes aqui têm questionado essa liberdade interpretativa, em parte, de fato, por ser a nossa Constituição Federal do tipo “rígido” – com alguns até defendendo ser super-rígida, pelas cláusulas-pétreas existentes. Essa modelagem protege a Carta Magna de intuitos perfuradores da sua estrutura orgânica e, fazendo-o, protege a todos que alcança.
Na prática, como a Justiça é dar a cada um o que é seu e considerando que o objetivo da ordem jurídica é proporcionar paz e segurança jurídica, toda instabilidade do sistema jurídico é incômoda ao modelo constitucional e à vida social, abrindo as portas para que outras interferências possam ocorrer, a partir do precedente. Exemplo disso vimos em recente decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal, que considerou que decisão definitiva e protegida pela estabilização da “coisa julgada” – envolvendo recolhimento de tributos de modo continuado – perde a sua eficácia a partir do momento em que a Corte modificar o seu entendimento.
A propósito, ex-Ministro do STF, agora aposentado e atuando na iniciativa privada, recentemente criticou a insegurança jurídica (Valor, 07.8.2023), chegando a falar que “há uma oscilação muito grande” da jurisprudência brasileira” (Poder 360, 07.8.2023).
Mudando o argumento, mas no mesmo enfoque, o respeito ao texto constitucional é tão importante que as autoridades juram cumprir a Constituição quando empossadas e, evidentemente, nenhum juramento é em vão, por ser do vigor da Democracia o cumprimento às leis e, sendo a Constituição Federal a regra de maior envergadura, naturalmente que deve ser obedecida com maior rigor e respeito. Vergar o texto constitucional a situações ocasionais significa desobedecê-lo, pois ali tudo está registrado, tanto a vida social e comunitária em tempo de normalidade democrática quanto as situações de exceção, como o Estado de Sítio ou situação de Guerra.
Doutrinas de propósito flexibilizador e formuladas diante de outros sistemas jurídicos não significam ter perfeita adequação típica às regras constitucionais e legais do Brasil e, é crível, o desenvolvimento e a consolidação da vida política da Nação reclamam a estabilidade do sistema e a prudência ante impulsos modificadores – ainda que tenham o melhor propósito – que podem ter a aparência de ótimo remédio momentâneo mas que contribuirão para o erodir da ordem constitucional e jurídica, decerto, com o decurso do tempo, revelando tecido gangrenoso se (e quando) levantado for o curativo.
Na medida em que a expressão “ativismo” traz, em política, viés modificador e revolucionário, não é constitucionalmente adequado considerar que mais salutar seria o que tivesse natureza de esquerda ou de direita ou de centro, pois que, em essência, qualquer que seja o seu propósito e a sua aparente categorização, por si só é ato que quebra o sistema de representação popular na escolha dos representantes que hão de legislar, como exemplificou o citado caso do “governo dos juízes” em território norte-americano. É questão de princípio, muito além do valor individual ou de qualquer viés político, porquanto se trata de fundamento constitucional, como tal inegociável.
