Consultando meus alfarrábios, deparei-me com um estudo que fiz sobre os Escritos Jurídicos e Filosóficos de Lourival Vilanova, discípulo que fui do magistral Prof. Paulo de Barros Carvalho no meu doutoramento na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
Por ser muito oportuno, permito-me compartilhar com meus leitores algumas anotações sobre a obra fenomenal, trazendo uma análise sobre o tema “O Poder de Julgar e a Norma” e a pertinência deste quando se questiona hoje o julgamento dos casos da operação Lava-Jato.
Com um raciocínio de raridade secular, Vilanova observou que a visão perde o foco ou pela proximidade ou pela distância. Isto é, demonstra que o excesso não é bem vindo. Temos que ter um ponto de equilíbrio.
Evidente que por trás de uma escrivaninha segurando uma caneta, vestido com uma beca preta, está um ser humano falível como todos nós e suscetível a todas as intemperanças comuns à nossa espécie “homo sapiens”, que às vezes se comporta como “homo neanderthalensis”.
Assim, no espaço emocional, com argúcia ímpar Vilanova distingue indiferença de estima ou desestima, aduzindo que se está mais próximo no binômio composto “afeto/desafeto” e “apreço/desapreço” e mais longe na indiferença. Enquanto a desestima empequenece os valores das pessoas e coisas, a estima excede os reais limites.
Esse raciocínio pode ser ilustrado com a estima desinteressada na relação professor/aluno que, quando existente, é uma relação fraternal ou com nuances da relação filial e paternal.
Daí porque se realça o mister da magistratura e do magistério como formas interiores de vida e não simples ocupações descartáveis.
Do alto da minha experiência no magistério quando encontro vários ex-alunos exitosos na carreira jurídica, observo que a recompensa do professor não é só o eco dos ensinamentos que ficam nos autênticos acadêmicos, mas também a possibilidade de se projetar no êxito destes.
Fico orgulhoso quando vejo uma sentença bem elaborada de um juiz, a defesa eficaz de um advogado ou a atuação justa ou proativa de um promotor, meus ex-alunos. E triste quando descambam.
Quanto ao Judiciário, este no presente tem um ponto de intersecção com o passado e a projeção para o futuro, formando-se assim, ponto a ponto, uma instituição sólida.
É inquestionável a igualdade entre os poderes, mas realço a importância do Judiciário pois sem o qual as normas ficariam à mercê da volitividade dos destinatários e, quando não atendidas, ficariam insusceptíveis de aplicação.
Ou se exerceriam as normas à mão própria, sem critérios de justiça e sem critérios objetivos, enredando-se num casuísmo infindável. Há dificuldade de julgar sem regras objetivas, mesmo com as setas indicadoras da verdade, seja ela real ou legal.
Por outro lado, sem legislativo essa função legiferante recairia sobre o ombro do Juiz, dando-lhe descomedido poder. Ou este julgaria sem norma, podendo incidir em incomensurável arbítrio.
Por isso, é imprescindível o Estado-Legislador ao lado do Estado-Juiz e do Estado-Administrativo (leia-se Poder Executivo).
Quando o Judiciário profere julgamento em caráter monocrático ou colegiado é a Comunidade-Estado quem sentencia, absorvendo a pessoalidade do emitente, mas depreendendo do julgador o individualíssimo sujeito (conceitos e desconceitos, ideais e ideologias etc). Eis um grande problema!
O ideal é que toda sentença seja isenta de subjetivismo, de distorção, de forma objetiva: esquema objetivado (no antecedente), apuração do fato (mediante processo que confirma o abstrato do esquema) e sentença como exata aplicação do direito àquele caso concreto.
Mesmo nas sociedades mais humildes, o direito espontâneo aplicado por juízes “ad hoc” considera-se tal técnica para suprimir o casual, o irregular, o imprevisto, o descomedido do comportamento de um sujeito em relação a outrem.
O juiz deve se despojar da pessoalidade caprichosa e irregular do momento, projetando-se como membro de uma coletividade, não decidindo por critério pessoal, mas segundo medidas objetivas.
Esclarece Vilanova que mesmo a mais rudimentar forma de vida biológica tem um contorno próprio em face do mundo que a circunda. E assim é com o direito, começando com o direito pré-político (sociedade juridicamente sem Estado), equivalente a uma protoforma. Depois vem o Estado e politiza o direito, forma encontrada para conter a multiplicação dos fatores sociais.
Essa vida social se dá em família, igrejas, grupos profissionais, coletividades territoriais etc. até atingir a forma mais abrangente – a Nação-Estado – que, com sua vertebração interna, evita a desagregação desses grupos.
Ao imaginarmos juízes decidindo sem regras escritas, o sistema degenera-se para a incerteza e a imprevisão do comportamento da justiça, podendo incorrer em dois grandes riscos: o erro judiciário e a injustiça.
Julgar, para o festejado jurista Vilanova, não é julgar o direito vigente, mas de acordo com o direito das diversas fontes, substituindo-o quando não corresponde a uma medida de valor.
Em épocas remotas, com a Escola de Exegese, a função judicial era meramente aplicar o direito positivado, racionalizados pelas codificações do direito público e civil nas constituições, cujos códigos pretendiam exaurir tudo juridicamente.
A clareza e a certeza tornavam supérflua a interpretação judicial e reduziam a função juridiscional (postulado político-liberal) à aplicação da generalidade da lei.
A codificação napoleônica foi na verdade uma racionalização do direito e de acordo com essas diretrizes o ato de julgar é mera repetição do esquema cansado e gasto, pois a premissa maior estava na lei e a menor, no caso concreto, sendo a sentença a conclusão desse silogismo simples.
A tese política era a supremacia do legislativo e cabia ao juiz somente aplicar a vontade geral válida como sendo da nação. Mas a realidade era outra, ou seja, era a vontade majoritária da nova classe que destruiu as estruturas aristocráticas.
O juiz tem o papel de conhecer os fatos juridicamente para recompor a ordem alterada pelo privilégio do homem em ser livre, cumprindo ou descumprindo o direito em nome dessa pseuda liberdade.
Assim, o juiz julga orientado pela norma individualizada no caso concreto pela sentença. Mas o fim pessoal, os motivos personalíssimos, traduzidos no ato moral, na prece, na criação artística, no afeto paternal ou filial, na amizade e no amor não entram na seara do direito.
O direito circunscreve-se para Vilanova no absolutamente individual: se for além, converte-se em misericórdia, em perdão e amor ao próximo, desnaturando-se na sua essência enquanto ciência, resvalando para o campo da moral e da religião.
Esclarece-se que o rumo tomado pelo positivismo sociológico desnaturou o direito, pois não se pode aplicá-lo mecanicamente, de forma acrítica e valorativamente neutra. E nem se pode substituir a ciência do direito pela sociologia ou transferir aos cientistas dessa área a tarefa de criar regras do direito.
Observe-se que para a individualização da pena, o juiz se aprofunda na biopsicologia motivadora do comportamento em questão. Mas dessas investigações psicológicas e sociológicas não saca o juiz regra alguma, pois as ciências estranhas ao direito (estatística social, psicologia social, biopsicologia social, psicopatologia social e sociologia do comportamento) não fornecem leis, mas atuam como coadjuvante, não podendo o legislador ser substituído pelo técnico social.
Os dados sociais servem ao juiz na etapa de pesquisa, pois não se pode deixar de ponderar qual a melhor norma naquele contexto social, que é a etapa de política do direito. Contudo, não pode o juiz exacerbar saindo da órbita do sistema e agir como se fosse tecnólogo, político ou terapeuta social.
Comungo com a assertiva de que situar o juiz na posição de juiz-legislador é descaracterizar a função do magistrado e que isso é uma tendência hodierna, pois estaria havendo uma rebelião jurídica contra a petrificação do direito, mormente a codificação, justificada pois pela mobilidade social num tempo de transformações rápidas a exigir um direito flexível que se acomode à sinuosidade do fluxo social.
Como contraponto, a obra advoga um direito social de fontes plurais, produção de normas de forma despolitizada e desestatizada, sem tipos rígidos inclusive em matéria penal e tributária, como o escopo de preencher eventuais vazios normativos.
Nesse cenário agiria o juiz, sem o excesso de normas, como árbitro e munido de largo poder discricionário, tal como se deu no período nacional-socialismo alemão, sublinhando que não se reforça a jurisdição instalando-a em sistema jurídico impreciso.
O direito exige previsibilidade, precisão e certeza para descrever comportamentos (lícitos ou ilícitos), em busca de uma segurança jurídica.
Não há falar que no direito consuetudinário vigente no sistema anglo-saxônico o juiz não se funda em normas, pois este se baseia em princípios gerais, construções jurisprudenciais ou firmes precedentes, variando a margem de discricionariedade de acordo com o ramo do direito o sistema do direito positivo.
Isso também depende de outras circunstâncias, como a morfologia política da época, pois as posições variaram no Estado-Liberal-de-Direito, no Estado-Social-de-Direito e no Estado-Popular-Democrático, ora de forma mais restrita, ora mais larga.
Nessa linha de raciocínio, a função jurisdicional variaria de acordo com a forma do Estado (Estado-Poder, Estado Não-Intervencionista, Estado-Administrativo planificado, Estado-Gerente ou empresário econômico).
O brocardo latino “ubi societas, ibi jus” significa que onde há sociedade há direito e, por conseguinte, onde há direito há juízes porque é regra excepcional a aplicação da norma sancionadora por mão própria (v.g. legítima defesa, desforço imediato), incumbindo ao Estado através da sua função jurisdicional o julgamento da contenda.
Exsurge disso a importância não só do Estado-Administrativo ou Estado-Legislador, mas também do Estado-Juiz, com suas variações condicionadas no tempo e espaço em função da mencionada morfologia do poder, cujas consequências são alterações de competências e posição no sistema que, no entanto, não chegam ao absurdo de destruir as funções senão concentrá-las num só órgão para depois, dialeticamente, reconquistar sua autonomia funcional própria.
Mas por causa de condutas fora do eixo como aquelas na operação Lava-Jato de alguns semideuses, a sociedade já clamava por uma instituição para aperfeiçoar o trabalho do sistema judiciário brasileiro, com o escopo de controle, transparência administrativa e processual, extensível ao Ministério Público.
Nessa esteira surgiram o CNJ e o CNMP, órgãos externos, que vou torcer para não resvalarem no corporativismo, não obstante suas composições serem heterogêneas.
Por oportuno, também seria importante a implantação de uma “agência reguladora” ou “conselho múltiplo” da espécie para rever os atos das corregedorias das polícias, mormente a federal. Não raro exorbitam, prevaricam e não respeitam sequer as prerrogativas da advocacia, convolando-se numa classe de intocáveis no corporativo âmbito “interna corporis”.
Colegas de trabalho julgando outros colegas geram um tipo de Ciclope, que na mitologia grega era um monstro gigante caolho no meio da testa.
Por fim, essa instituição – o Judiciário – não se cria e nem se desfaz por meras leis, mas é um resultado de gerações, com acúmulos de experiências de homens para homens que vestiram as negras vestes talares, alogando-se retrocessivamente no passado, aglutinando o presente e projetando-se para o futuro, resistindo à destruição da forma e da sociedade, mas o seu poder de julgar deve obediência à norma.
Adilson Garcia
Professor, doutor em Direito pela PUC–SP, advogado e promotor de justiça aposentado.
