É consenso que quando a política e o dinheiro (poder econômico) penetram no recinto dos tribunais, a justiça se retira por alguma porta.
No caso dos empréstimos consignados não repassados para os bancos, prefeitos foram absolvidos pela Dona Justa, mas essa mesma Dona Justa já deu dois passos para condenar o Governador Tucuju na terra dos bois alados! Estranho, né?
Bem, como eu não gosto de injustiça, não tenho papas na língua e nem tenho mais corregedoria para pegar no meu pé de chulé, não posso ficar omisso diante de tanta barbaridade jurídica.
Por isso, resolvi abordar esse tema que vem sendo discutido no meio jurídico:
O não repasse aos bancos do dinheiro dos empréstimos consignados dos servidores configura peculato?
Bem, pelo menos no Código Penal e na Constituição Federal do meu País não! Vou explicar!
Em 2011, instaurei um Inquérito Civil contra o Prefeito de Santana pelo não repasse das consignações de financiamento dos servidores do Município de Santana. Naquela ocasião, enquanto Promotor de Justiça responsável pelo direito do consumidor, fiz um TAC com a Prefeitura, Bancos e Sindicato dos Servidores parcelando a dívida sem encargos, retirando as restrições contra os servidores no Serasa/SPC e promovi o arquivamento do Inquérito Civil, devidamente ratificado e arquivado por unanimidade pelo Conselho Superior do MP.
Algum tempo depois, um dito cujo metido a imbecil representou contra mim no CNMP e entrou com ação penal contra o prefeito. Fui absolvido com elogios no CNMP e a Dona Justa absolveu o prefeito na ação penal, com trânsito em julgado.
Por isso, me causa muita estranheza e perplexidade a “forçação” de barra dos Deuses Candangos para condenar o governador do Amapá por peculato pela inadimplência do dinheiro privado dos bancos.
Mais uma vez o STF está legislando e pisoteando uma garantia constitucional do princípio da reserva legal. Por esse princípio, nenhum fato pode ser considerado crime se não existir uma lei que o enquadre no adjetivo criminal. E nenhuma pena pode ser aplicada se não houver sanção pré-existente e correspondente ao fato. É a positivação do milenar axioma latino “nullum crimen, nulla poena sine praevia lege” (não há crime nem pena sem lei anterior que os defina), previsto no art. 5º, XXXIX, da CF/88 e art. 1º do Código Penal.
Bem, mas o que é uma flatulência para quem está defecado? (rsss). Lá em Candango City acho que está faltando papel higiênico tal qual na Venezuela, porque reiteradamente estão limpando a bunda com a Carta Magna, mesmo!
Mas fico triste porque se isso se confirmar significa que não aprendi bulhufas de direito penal na academia, nas diversas pós-graduações que fiz e nos 22 anos de carreira como promotor de justiça e professor universitário de direito, além de outros tantos como advogado militante no crime.
Di-lo-ei porque suas Excelências estão equivocadas e aproveito o ensejo para mandar um grande abraço para a FEBRABAN, afinal fui bancário por quase 20 anos. Conheço esse pessoal a fundo, seus métodos e táticas porque fui do Sindicato dos Bancários do Pará/Amapá e advogado da Associação dos Empregados do BASA. Esse povo não é de brincadeira, viu?
No meu ver não houve prejuízo à Fazenda Pública, pois ficou latente que os repasses de arrecadação na época sofreram queda brutal, passando o Estado e Municípios por sérias dificuldades.
Importante frisar que se trata de um negócio regulado pelo direito privado, com recursos particulares, não há dinheiro público na jogada e sim uma relação trilateral: o doador empresta o dinheiro ao tomador e um terceiro (a administração pública), abanda a prestação e repassa ao credor.
Se qualquer um da relação trilateral não cumprir suas obrigações, é um inadimplemento simples regulado pelas normas de direito privado, pois não há dinheiro do contribuinte.
Se o banco não receber, que vá à justiça entrar com ação de cobrança contra o Poder Público. Simples, não? Negativar o servidor no Serasa e SPC é sacanagem, é crime, é abuso, pois o coitado pagou! Mas parece-me que os bancos economizaram com advogados e estão usando a Dona Justa! Afinal, as taxas dos consignados são baixíssimas porque os bancos não embutem a taxa de risco, porque há a fidúcia de liquidez do garante da administração pública em descontar e repassar aos bancos. Mas se o governo não paga, ferrou a matemática financeira, né? Prejuízo aos pobrezinhos dos bancos… (rsss).
Aí pegaram um governador de um Estado “insignificante” em termos políticos como bode expiatório para dar um susto nos 5.575 prefeitos e 27 governadores! (rsss)
Agora vou matar a cobra e mostrar o pau, analisando a tipicidade penal da conduta dos Prefeitos e Governadores que não pagaram os bancos.
Primeiro, entendo que não há apropriação indébita (art. 169 do Código Penal) porque o gestor não enfiou no bolso os valores descontados dos servidores. Na verdade, não houve recursos suficientes para o tesouro honrar todos os compromissos.
Analisando o artigo 312 (peculato) do Código Penal, fica evidente que os gestores do executivo não se apropriaram das parcelas dos empréstimos descontadas do contracheque dos servidores. Nem que tenham desviado esses recursos para si ou para outrem.
Que tal se o Governador não tivesse pago os salários para priorizar os bancos? Ia incidir em crime? E os diversos fornecedores que não recebem e vão para a fila do precatório? Também é hipótese de peculato? Lógico que não! É um poder discricionário inerente ao gestor de pagar o que entende prioritário.
O tipo legal de peculato é de índole dolosa e exige ainda o dolo específico para a sua caracterização. É indispensável a presença de elemento subjetivo do tipo que consiste na vontade do agente em obter proveito próprio ou para outrem.
De acordo com entendimento pacífico da doutrina e dos Tribunais Superiores até então, não é possível falar em peculato-desvio quando o agente destina verba pública a outra finalidade também prevista em lei.
Também não se cogita da sua configuração quando o desvio é em favor da própria Administração Pública, hipótese em que, a depender das circunstâncias do caso concreto restará caracterizado o crime de emprego irregular de verbas ou rendas públicas (artigo 315 do CP), mas que também não se aplica ao caso dos consignados porque os valores não eram verbas ou rendas públicas, mas sim recursos privados (dos servidores) destinados a outra instituição privada (banco), ficando evidenciada uma mera inadimplência contratual regida pelas normas de direito privado.
Poder-se-ia vislumbrar a figura do crime de responsabilidade previsto no Decreto-Lei 201/67. Porém por não se tratar de verbas ou rendas públicas e pela ausência de dolo, inviabiliza-se a caracterização de crime (político) que sequer é julgado pela Justiça e sim pelo legislativo via “impeachment”.
Aliás, o STF na AP 372/SE julgada em 16.12.2010 na relatoria do Min. Dias Toffoli, já havia decidido em favor do Prefeito de Aracaju/SE em circunstância análoga:
“EMENTA Ação Penal. Ex-prefeito municipal. Peculato (art. 312 do C.P.). Tipo previsto no art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201, de 27/2/67. Ausência dos elementos objetivos do tipo. Mero emprego irregular de verbas públicas, sem que haja proveito próprio do agente público ou de outrem. […]. Pedido julgado improcedente, com a absolvição dos réus […].
3. Ausência de comprovação de apropriação de bens ou de renda públicas, ou seu desvio em proveito próprio ou alheio. Núcleo essencial do tipo não demonstrado.
4. A incidência da norma que se extrai do inciso I do art. 1º do Decreto-Lei nº 201/67 depende da presença de um claro elemento subjetivo do agente político: a vontade livre e consciente (dolo) de lesar o Erário. Ausência de demonstração do dolo específico do delito, com reconhecimento de atipicidade da conduta dos agentes denunciados, já reconhecida nesta Suprema Corte (Inq. Nº 2.646/RN, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 7/5/10)”.
Ao mudar esse entendimento, o Pretório Candango parece bosta n’água na maré: vai pra um lado e para outro sem rumo. Igual perna de coxo que pende bamba riscando um caminho sinuoso.
De fato, o que houve na inadimplência dos consignados foi um contrato não foi cumprido na sua integralidade pelo terceiro integrante da relação trilateral, parecendo que houve incompetência do gestor em viabilizar recursos e sua consequente execução. Mas isso é punido em caráter político-eleitoral nas urnas e não pelo martelo da toga.
Quanto à improbidade administrativa, a Lei 8.429/92 prevê sanções aos agentes públicos incursos em atos de improbidade nos casos em que importem em enriquecimento ilícito (art. 9º), que causem prejuízo ao erário (art. 10) ou que atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11).
Destarte, para que ocorra o ato de improbidade disciplinado pela referida norma é mister o alcance de um desses bens jurídicos referidos e tutelados.
A má-fé é premissa do ato ilegal e ímprobo. Em consequência, a ilegalidade só adquire o “status” de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública por má-fé.
No caso dos consignados, não houve enriquecimento ilícito do gestor e nem prejuízo algum ao erário, ainda que se considerem juros e correção monetária, pois se trata de serviço da dívida, normal pela corrosão inflacionária para manter o poder de compra da moeda e a remuneração do capital no eixo tempo. Se o Governo tomasse empréstimos para zerar a inadimplência na época, também pagaria juros e correção. Se cair no precatório, também há encargos legais.
Quanto ao malferimento dos princípios da moralidade, tem que ficar robustamente caracterizado o dolo, o que não se aplica ao inadimplemento dos repasses dos valores privados descontados dos contracheques pela manifesta conjuntura econômica desfavorável à época pela queda dos repasses, o que é fato público e notório.
As decisões dos Tribunais Superiores são torrenciais e caudalosas nesse sentido. Confira-se:
“AC 9941 MG, Relator Des. Tourinho Neto. EMENTA. Constitucional. Administrativo. Improbidade administrativa. Ausência. Dolo. Má-fé. Inocorrência. Improbidade. 1. A má-fé é premissa do ato ilegal e ímprobo. A ilegalidade só adquire o status de improbidade administrativa quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública, ou quando há proveito patrimonial obtido com a conduta ímproba.
2. Os equívocos que não comprometem a moralidade ou que não atinjam o erário, não se enquadram no raio de abrangência do art. 11, da Lei 8.429/92, caso contrário restaria para o administrador público o risco constante de que qualquer ato que viesse a ser considerado nulo, seria ímprobo, e não é esta a finalidade da lei, cujo objetivo é combater o desperdício dos recursos públicos e a corrupção. […]. Apelação não provida e remessa oficial prejudicada”.
A doutrina também é praticamente unânime em rechaçar as práticas despidas de dolo como ato de improbidade administrativa. Francisco Octávio de Almeida Prado é categórico quando afirma que “para a configuração do ilícito é necessária a presença de dolo, traduzido na consciência da ilicitude da concessão do benefício”.
A interpretação da conduta do agente público perante a lei de improbidade há de ser sistemática, vez que a lei não visa punir qualquer conduta ilegal ou não intenta punir quem, agindo legalmente, ainda que por culpa, causa prejuízo ao patrimônio público. Apenas a perda patrimonial decorrente de ilicitude é que poderá dar azo ao enquadramento na Lei nº 8.429/92.
Assim, para que possa haver a subsunção direta na descrição típica de um ilícito administrativo, não basta a simples causalidade material: exige-se ainda um liame subjetivo que estabeleça a conexão entre a conduta diretamente típica e a participação do agente público. Sendo que a sua participação deverá ser precedida de dolo e de má-fé, capaz de comprometer a dignidade da função pública.
A boa-fé retira o ato de improbidade administrativa, tendo em vista que “a lei alcança o administrador desonesto, mas não o inábil”. Pois senão qualquer ato equivocado, sem dolo ou má-fé, seria confundido com ato devasso praticado e inviabilizaria qualquer gestão pública.
Aristides Junqueira, responsável pela condução do Ministério Público Federal durante vários anos, manifestou que “a desonestidade implica conduta dolosa, não se coaduna pois, com o conceito de improbidade a conduta meramente culposa”.
Fábio Medina Osório, entre outros ilustres administrativistas, aduz que nas relações disciplinares (aí incluída a improbidade administrativa), se aplicam, dentre outros, os princípios da legalidade, tipicidade, culpabilidade e razoabilidade. O que equivale dizer que é obrigatória a demonstração do nexo causal entre o ato tido como ímprobo e a devida subsunção na Lei nº 8.429/92.
Dessa forma, o princípio da tipicidade exige que os fatos declarados e provados se encontrem descritos “ex ante” em uma norma sancionadora para poder haver a devida punição.
O ato é vinculado e não discricionário, pois do contrário teríamos a instituição do arbítrio e da perseguição, onde uma mera suspeita, desatrelada de prova material ou de indícios de irregularidades, seria suficiente para dar início à devassa e destruição da vida do agente público.
O Estado de Direito que vivemos exige que o princípio da legalidade vigore nessa relação jurídica, onde a previsão de infrações e sanções esteja devidamente estipulada na lei, sendo que a tipicidade requer algo mais, que é a precisa definição da conduta em texto legal com a consequente penalidade.
Isto é o mínimo que se espera para garantir o princípio da segurança jurídica, consistente na exigência de uma “lex previa” e de uma “lex” certa também na esfera pública.
O direito administrativo moderno virou a página das arbitrariedades que foram verificadas em um passado recente, eis que o império da lei atual exige o mínimo de respeito a todos os cidadãos, que devem ser tratados dignamente e somente serem acionados pelo Estado após a devida tipificação da conduta em um texto legal.
Mesmo em tese ou em juízo preliminar, é defeso que haja a invasão de privacidade alheia sem um justo motivo ou uma justa causa.
Meros erros ou decisões discricionárias tidas como indevidas, por si só não permitem ao intérprete concluir que houve o substrato da má-fé.
Pontes de Miranda, de sapiência peculiar, sentenciou que quem erra faz o que não estava para fazer ou deixa de fazer o que se havia de fazer, podendo incidir em erro econômico, erro político, erro jurídico, erro religioso, erro moral, erro artístico ou erro científico.
A lei de improbidade administrativa exige dolo ou da má-fé como elementos de procedibilidade. O direito sancionatório não admite o mero erro ou equívoco do agente público cometido de boa-fé como elemento subjetivo para a punição.
Como dito, a segurança jurídica retira a tipicidade da conduta do agente público se não ficar cabalmente provada a obtenção ilícita de vantagens, antecedidas de má-fé. Sem a inequívoca demonstração desse nexo-causal, a propositura da ação de improbidade administrativa é temerária, devendo a lide ser rejeitada liminarmente, com esteio no art. 17, § 8º, da Lei nº 8.429/92.
À GUISA DE CONCLUSÃO: a irregularidade do não repasse aos bancos não configura nenhuma das hipóteses de improbidade previstas nos artigos 9º, 10 e 11 da Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa) e nem caracteriza crimes previstos no Código Penal e ou crime de responsabilidade descrito no Decreto-Lei 201/67. É uma inadimplência normal, como nos demais créditos de fornecedores ou prestadores de serviços, que dá ensejo aos precatórios requisitórios.
É… o Amapá é um Estado diferente mesmo! Aqui, inversamente, o pau que tá dando no Dr. Francisco não deu no Chico.
Fala sério, peculato uma pinoia! Inventa outra anedota, Supremo Tribunal Febraban!
