Para corroborar com esta ideia, o Advogado especialista em tecnologia FERNANDO DOS SANTOS LOPES, na coluna Opinião do Site JOTA, afirma que “Esqueceram os criadores dos inúmeros projetos de lei elaborados com o fim de regulamentação do mercado de criptoativos que qualquer alteração no sistema financeiro, inclusive no que tange ao aumento de competências do Banco Central, apenas pode ser realizada por Lei Complementar, à luz do que determina o artigo 192 da Constituição da República Federativa do Brasil”.
Desta forma, considerando que o conceito de instituição financeira as competências do BC estão definidas na Lei 4.595/1964, “não é possível incluir no âmbito do sistema financeiro, ou no escopo dos crimes contra o sistema financeiro nacional novas situações, como a prestação de serviços não financeiros, relacionados com criptoativos, por via ordinária, conforme almejam alguns legisladores” afirma o Advogado.
Com efeito, apenas Lei Complementar pode trazer novas hipóteses de instituições financeiras, e por conseguinte estender as competências do Banco Central para essas novas hipóteses.
No que tange a Lei 7492/86 que trata dos crimes contra o sistema financeiro nacional o autor assim se posiciona:
“que tal lei ordinária apenas é aplicável às instituições ou agentes que se enquadrem no conceito de instituição financeira especificado na Lei 4.595/64, o que se verifica logo em seu artigo 1º que praticamente repete o conceito de instituição financeira do artigo 17 da Lei 4.595/94.
(…)
Contudo, conforme se verá a seguir, pretende o legislador criar, por meio de lei ordinária, novas hipóteses de instituições financeiras, de modo a adicionar novos tipos penais à Lei 7.492/86, o que se reveste de grave inconstitucionalidade.”
Vejamos o artigo 17º da Lei 4.595/64 que define o conceito de instituição financeira:
“(…) as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros”.
Indo ao encontro do artigo supra mencionado citamos o artigo 1º da Lei 7.492/86 que estabelece os crimes contra o sistema financeiro nacional , exemplifica o conceito de instituição financeira, e de modo a explicar as hipóteses de atividade irregular, traz o conceito de instituição financeira por equiparação, vejamos:
“Art. 1º Considera-se instituição financeira, para efeito desta lei, a pessoa jurídica de direito público ou privado, que tenha como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não, a captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros (Vetado) de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou a custódia, emissão, distribuição, negociação, intermediação ou administração de valores mobiliários.
Parágrafo único. Equipara-se à instituição financeira:
I – a pessoa jurídica que capte ou administre seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou qualquer tipo de poupança, ou recursos de terceiros;
II – a pessoa natural que exerça quaisquer das atividades referidas neste artigo, ainda que de forma eventual.”
Resta cristalino que estes dispositivos estão em total consonância, haja vista atribuem como fator decisivo no significado do conceito de instituição financeira a existência de administração ou custódia de recursos de terceiros. Com efeito, apenas há risco para a poupança popular ou a possibilidade de lesionar investidores em esquemas de pirâmide, quando a instituição tem a custódia ou administra recursos de terceiros.
Por outro lado, casos em que o consumidor tenha total controle sobre seus recursos, não há que se falar em atividade de instituição financeira, a não ser que se queira transformar todos os cidadãos que aplicam recursos próprios em instituições financeiras (reductio ad absurdum).
Neste ponto, caro leitor, é que percebemos que a custodia do recurso tem relevância quando se fala em criptoativos, pois “há basicamente dois tipos de prestadores de serviço no mercado de criptoativos: aqueles que administram ou realizam a custódia de recursos de terceiros, caso das chamadas exchanges centralizadas, e aqueles que utilizam a blockchain em suas atividades de modo a evitar que os recursos saiam do controle dos seus legítimos proprietários”, afirma Fernando dos Santos Lopes.
Continua o advogado:
“Uma das diferenças fundamentais entre esses dois modelos de mercado de criptoativos é que apenas no caso das corretoras centralizadas há risco de apropriação indébita de recursos por parte do prestador do serviço, dado que apenas nesse caso há administração e custódia de recursos de terceiros, do mesmo modo que ocorre no sistema financeiro tradicional, conquanto sem a supervisão do Banco Central ou outros órgãos de controle.”
Logo, uma vez que nesses casos as regras são públicas, não havendo gestão ou custódia de recursos de terceiros, tendo ainda o consumidor total controle sobre todas as decisões relativas às eventuais transferências, não há que se falar em justificativas para imposição de regulamentação, tal como ocorre no âmbito das finanças tradicionais.”
Desta feita podemos concluir que estender o conceito de instituição financeira irregular a prestadores de serviço que não realizam custódia e administração de recursos de terceiros, inclusive, para fins penais, implica além da já aludida inconstitucionalidade erro gravíssimo que pode custar a liberdade de pessoas inocentes, além de danos irreparáveis ao desenvolvimento tecnológico pátrio, dado que o uso da tecnologia blockchain para eliminação da necessidade de custódia e administração de recursos de terceiros está baseada na automação, transparência, igualdade, dentre outros princípios jurídicos inalcançáveis no marco do atual modelo regulatório.
Espero ter esclarecido os principais pontos e, caso você leitor, queira saber mais sobre esse e outros assuntos relacionados ao Direito visite o meu site www.emdireito.com.br, me siga nas minhas redes sociais no Instagram e no Facebook @andrelobatoemdireito.
Até domingo que vem!
