Os efeitos das decisões do STF a partir da EC n. 45/04 podem ter eficácia “erga omnes” e efeito vinculante, tanto em sede de controle concentrado de constitucionalidade, quanto no âmbito do controle difuso de constitucionalidade.
Com a súmula vinculante o STF pode lançar decisões em ações individuais, de eficácia inter partes, transcendentes destes limites no patamar da abstração, estendendo seus efeitos sobre outros casos idênticos.
As ações com eficácia “erga omnes” e efeito vinculante não se restringe só à Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC), que já possuía esses atributos, mas também na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI). Esses efeitos podem ser modulados para se adequarem ao caso específico.
No controle difuso a eficácia “erga omnes” e efeito vinculante não são automáticos em um caso pontual. Dependem da iniciativa dos ministros do Pretório Excelso para a elaboração de uma súmula de efeito vinculante, ou da iniciativa de um dos colegitimados previstos no § 2º, do art. 103-A da Lei Maior, cujo rol foi ampliado pela Lei n. 11.417/2006, os quais poderão sugerir a criação de uma súmula na Suprema Corte.
Quanto à edição, revisão e cancelamento de súmula vinculante estão legitimados o STF (ex officio) e aqueles legitimados para propor ADI, os quais estão listados no art. 103, caput e incisos, da Constituição Federal, além daqueloutros legitimados acrescentados pela Lei n. 11.417/2006.
Para meu ilustre professor no doutorado, Nelson Nery Júnior, a ação direta de constitucionalidade “funciona como avocatória branca… o STF profere decisão normativa para os demais órgãos do Poder Judiciário”. Seria desnecessária e dispensável porque a lei tem presunção de constitucionalidade. Para ele, ofende o direito de ação (cláusula pétrea), pois em tese o juiz não pode examinar essa lesão ao direito diante do único julgamento possível.
O instituto em comento distingue-se da coisa julgada, que é a imutabilidade do dispositivo do julgado. A eficácia “erga omnes” é a abrangência subjetiva da coisa julgada, atingindo toda a sociedade e os poderes executivo e judiciário. O Poder Legislativo não é atingido, pois pode alterar o texto constitucional e as leis, nos termos e limites impostos na CF.
A eficácia vinculante é, pois, a abrangência objetiva da coisa julgada, naquilo que estiver explícito no dispositivo do Acórdão do STF no julgamento meritório da ADIn ou da ADC. A vinculação não atinge os motivos (NCPC, art. 504).
Os órgãos do Poder legislativo quando exercem atividade administrativa estão sujeitos à súmula vinculante, mas quando exercem atividade jurisdicional “stricto sensu” não.
Quanto à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade e a aplicação no controle difuso (concreto), é expresso na ADIn a adoção de efeitos “ex tunc” ou “ex nunc”. No controle difuso, o STF vem aplicando a mesma regra, por aplicação analógica e extensiva. Parece desnecessária essa previsão, porque para Nery Junior é consonante com o sistema constitucional brasileiro – leia-se princípio da segurança jurídica – o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, a irretroatividade do direito e o respeito e proteção à boa-fé objetiva com base em lei presumivelmente constitucional.
Há, portanto, três dimensões do conceito: declaração de nulidade, força de coisa julgada formal e material e eficácia erga omnes.
Importante abordar também a distinção entre efeito “erga omnes” e efeito vinculante. O efeito vinculante (eficácia adicional) tem efeito transcendente ao caso concreto. Atinge não só o objeto do pronunciamento judicial, mas determinados tipos de conduta (constitucional ou inconstitucional) que deve ser preservado ou eliminado. Em tese contraria o sistema processual, pois não fazem coisa julgada os motivos, ainda que determinantes (art. 504, NCPC). Vide decisão contrária do STF (AgRgRcl 2990-RN) no controle abstrato: (… Em recente julgamento, o Plenário do Supremo Tribunal Federal rejeitou a tese da eficácia vinculante dos motivos determinantes das decisões de ações de controle abstrato de constitucionalidade (RCL 2475-AgR, j. 2.8.07). (STF – Rcl: 2990 RN, Relator: Min. Sepúlveda Pertence)
Quanto à vinculação pelos motivos determinantes, no direito comparado (Alemanha), o BVerfg (Tribunal Constitucional Federal, Bundesverfassungsgericht) acolheu vinculação dos motivos determinantes, mas há vigorosa e crescente contestação. No Brasil não há fundamento, pois contraria o sistema processual brasileiro e engessaria o sistema constitucional. É restrita ao dispositivo da decisão. Violaria a independência decisória do juiz. Logo, parece-me inconstitucional, pois há dificuldades de delimitar o que seriam os motivos determinantes.
Em sede de vinculação do legislativo, a súmula vinculante tem força de lei, mas não a mesma natureza. Possui efeitos de lei, mas não é formalmente ato legislativo (Canotilho, apud Nery Junior, p. 487). Há vinculação material (o Legislativo não pode reeditar), mas não vinculação formal (o Legislativo pode reeditar corrigindo o vício formal). Nelson Nery entende que não pode vincular o legislativo, sob pena de canonização da interpretação do STF, implicando fossilização da Constituição. Não cabe ao STF a função de intérprete autêntico ou quase-legislador. Para que o efeito da decisão de inconstitucionalidade no controle difuso possa atingir todas as pessoas, é necessário que o Senado Federal suspenda a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF, de acordo com o artigo 52, X, da CF/88.
Para Walber de Moura Agra, se a decisão acerca da inconstitucionalidade da norma chegar ao STF e for confirmada por ele, o Senado, no exercício do seu poder discricionário, poderá suspender a eficácia do ato (art. 52, X, da CF). A resolução do Senado Federal, nesse caso, tem as seguintes características: política, porque não há previsibilidade para determinar seu conteúdo; irreversível, porque não pode ser desfeita e, por fim, discricionária, porque ele decide de forma livre.
Assim, a lei incidentalmente declarada inconstitucional pelo STF poderá ser suspensa do ordenamento pelo Senado, cuja decisão terá efeitos “ex nunc” e “erga omnes”, atingindo, a partir de então, todos que se encontram na mesma situação, a despeito de não terem entrado com as ações específicas perante o Judiciário.
Luís Roberto Barroso professa que “pela eficácia vinculativa, juízes e tribunais, ao decidir questão a eles submetida, não poderão desconsiderar, como premissa necessária, que a lei objeto da decisão do STF é inconstitucional, sob pena de ofensa à coisa julgada”.
Portanto, todos os órgãos do poder judiciário e da administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal estão vinculados às decisões proferidas pela Suprema Corte que tenham efeito vinculante, porém não obsta que a Excelsa Corte possa reapreciar a matéria (vincula os órgãos do poder judiciário, exceto o STF).
É preciso que existam várias causas na Suprema Corte que abordem a mesma questão de inconstitucionalidade de determinada lei para que o Senado possa suspendê-la e assim, consequentemente, dar a eficácia “erga omnes”. Mas, não há prazo estipulado para que o Senado Federal se pronuncie acerca da suspensão de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, o que é uma falha gritante do constituinte de 1988.
Na visão de Streck, Oliveira e Lima (2012) “… o modelo de participação democrática no controle difuso também se dá, de forma indireta, pela atribuição constitucional deixada ao Senado Federal. Excluir a competência do Senado Federal – ou conferir-lhe apenas um caráter de tornar público o entendimento do Supremo Tribunal Federal – significa reduzir as atribuições do Senado Federal à de uma secretaria de divulgação intra-legistativa das decisões do Supremo Tribunal Federal; significa, por fim, retirar do processo de controle difuso qualquer possibilidade de chancela dos representantes do povo deste referido processo, o que não parece ser sequer sugerido pela Constituição da República de 1988…”.
Os mencionados autores fazem duras críticas pelas lesões que podem ocorrer: “Como se não bastasse reduzir a competência do Senado Federal à de um órgão de imprensa, há também uma conseqüência grave para o sistema de direitos e de garantias fundamentais. Dito de outro modo, atribuir eficácia “erga onmes” e efeito vinculante às decisões do STF em sede de controle difuso de constitucionalidade é ferir os princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório (art. 5.º, LIV e LV, da Constituição da República), pois assim se pretende atingir aqueles que não tiveram garantido o seu direito constitucional de participação nos processos de tomada da decisão que os afetará. Não estamos em sede de controle concentrado! Tal decisão aqui terá, na verdade, efeitos avocatórios. Afinal, não é à toa que se construiu ao longo do século que os efeitos da retirada pelo Senado Federal do quadro das leis aquela definitivamente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal são efeitos “ex nunc” e não “ex tunc” …”.
Há – em suma – um grave problema que é a lesão a direitos fundamentais, pois se o STF errar criaria um “erro vinculante” e passaria a ser dono da CF e não súdito.
Enfim, esse novo regime de precedentes (art. 927, CPC), seria o fim do “entendimento pessoal” do juiz e, por via de consequência, do “judiciário lotérico”?
