Mas a regra geral do direito não pode ser aplicada “ipsis litteris” no direito penal em face dos princípios próprios deste ramo da ciência jurídica.
Na Exposição de motivos da nova parte Geral do Código Penal, o projeto permaneceu fiel ao critério da lei mais benigna, aplicando-se a “lex mitior” de qualquer caráter restritivo, concernente ao crime e à pena.
Considerando as variantes que podem ocorrer em face do momento do cometimento do delito e as leis vigentes à época, a natureza da lei, o surgimento de lei nova mais gravosa ou mais benéfica é que se tem a importância do estudo do tema.
Tais conflitos assim se dividem: a) “novatio legis” incriminadora; b) “abolitio criminis”; c) “novatio legis in pejus”; e d) “novatio legis in mellius”.
Dá-se a “novatio legis” incriminadora quando o legislador erige uma lei nova que torna como fato típico uma conduta anteriormente não incriminada; a “abolitio criminis” trata das hipóteses em que a lei nova, mais benigna, passa a não mais incriminar condutas tidas anteriormente como delituosas; A “novatio legis in pejus” ocorre quando há a edição de uma lei nova mais severa (“lex gravior”), que somente surtirá efeitos em relação às condutas praticadas após sua vigência, não sendo aplicável às condutas anteriormente praticadas, surgindo, portanto, o caráter da irretroatividade da norma penal e, por final, a “novatio legis in mellius”, na dicção do parágrafo único do artigo 2º do CP, dispõe claramente que quando a lei nova for mais benéfica para o agente, aplica-se-lhe a norma mais branda, a exemplo da “abolitio criminis”, podendo ocorrer, assim, que a norma mais benéfica contemple redução da pena pela incidência de uma nova atenuante ou pela extinção de uma circunstância que integrava o tipo anterior como sua elementar ou, ainda, criando uma nova circunstância de extinção de punibilidade etc. mesmo em se tratando de coisa julgada
A lei passa pelos rito natural, qual seja, sanção, promulgação, publicação e, se for o caso, a revogação, nesta incluída a derrogação (cessação de parte da lei) e ab-rogação (extinção integral), podendo ser tácita (surgimento de texto legal incompatível com o primeiro) ou expressa (quando a lei nova expressamente revoga a anterior).
Inicia-se a sua vigência após o decurso da “vacatio legis”, de ordinário 45 dias, período entre a publicação e efetiva vigência.
Outros critérios, ainda, de índole material, regem a aplicação da Lei no Tempo, entre eles o princípio “nullum crimen, nulla poena sine lege” (Não há crime sem lei anterior que o defina, não há pena sem prévia cominação legal), salvaguarda elevada a dogma Constitucional (Art. 5º,XXXIX), inafastável, por refletir tal princípio o da legalidade ou da reserva legal, já consagrado no artigo 1o do Código Penal de 1940 (parte geral).
De inspiração Iluminista, tal princípio da reserva legal preconiza que o cidadão só pode ser punido quando houver uma lei (anterior) que preveja a conduta por ele praticada como delituosa, bem como a respectiva pena. Inexistindo, não há falar em crime nem punição, por mais abominável seja o ato.
As conseqüências pela conduta se dará “ex nunc”, ou seja, a partir da vigência da lei, nunca retroagindo, salvo se para beneficiar o réu. É a regra do parágrafo único do art. 2o do “Codex repressivo”.
Outro princípio da aplicação da lei penal no tempo está cravado no axioma latino “tempus regit actum”, que significa que os fatos são regulados pela lei do tempo que se verificaram. Ou seja, em consonância com o princípio da reserva legal, preconiza que a lei não deve retroagir, exceto para benefício do réu.
Entretanto, algumas leis podem preordenadamente fixar o temo “ad quem” de sua vigência, sendo espécies do gênero as leis temporárias e as excepcionais. A estas não se aplica a regra geral discorrida ao norte. Ocorrendo uma conduta tipificada como delito no interregno de sua vigência, fala-se em tipicidade.
Apesar das leis temporárias e excepcionais, em que pese não derrogar o princípio da reserva legal a fatos ocorridos antes de sua vigência, continuam a ser aplicadas, mesmo após a sua auto-revogação, a fatos ocorridos durante sua vigência. É o que se convencionou chamar ultra-atividade, mandamento insculpido no art. 3o do Código Penal. O fundamento é impedir que, se tratando de leis previamente limitadas no tempo, possam ser frustradas as suas sanções por expedientes astuciosos no sentido de retardamento dos processos penais.
Leis Temporárias ou Excepcional (art. 3º do Código Penal) são as que visam atender a situações anormais da vida social (epidemia, guerra, revolução, etc.). Não são leis excepcionais as normas que prevêem fatos que só podem ter lugar em situações excepcionais, a menos que estejam contidas em leis excepcionais – ex.: as normas do Código Penal Militar relativas aos crimes militares em tempo de guerra.
Três são as teorias para explicar em que momento se considera cometido o delito: 1) teoria da atividade: considera-se cometido o delito no momento da ação ou omissão, aplicando-se ao fato, portanto a lei em vigor ao tempo da ação ou omissão; 2) teoria do resultado: considera-se cometido o delito no momento da produção do resultado; 3) teoria mista ou da ubiqüidade: considera-se como tempo do crime tanto o momento da ação como o momento do resultado.
Nosso Código adotou a primeira (teoria da atividade): “considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado” (art. 4º ).
A fixação desse momento no que diz respeito ao tempo do crime, é importante para a aplicação de várias regras penais, como a determinação da lei aplicável ao fato a menoridade ou não do agente ao tempo da ação, a incidência da prescrição etc.
Pode ainda ocorrer a hipótese de Leis intermediárias, ou seja, que o sujeito pratique o fato durante a vigência de uma lei e, em seguida, duas ou mais leis venham a disciplinar de modo diverso a mesma matéria, sendo a intermediária a mais benigna. Na lição de DAMÁSIO (1988), a solução está na Exposição de Motivos do Código Penal de 1940 que:
Não havia a necessidade de declarar expressamente que, no caso de sucessão de várias leis, prevalece a mais benigna, pois é evidente que, aplicando-se ao fato a lei posterior somente quando favorece o agente, em caso algum se poderá cogitar da aplicação de qualquer lei sucessiva mais rigorosa, porque esta encontrará o agente já favorecido por lei intermediária mais benigna.
O renomado autor, respaldado no escólio de Roubier, Garraud, Petrocelli, Basileu Garcia, José Frederico Marques e Magalhães Noronha (sem ocultar o posicionamento contrário de Nelson Hungria e Aníbal Bruno), afirma positivamente a possibilidade da combinação de leis para favorecer o sujeito, pois em contrário estaria a se desobedecer o mandamento Constitucional.
Outro tema que não poderia ser esquecido é a retroatividade “versus” lei penal em branco. As normas penais em branco são as de definição típica integrada por outra norma, isto é, aquelas que para consolidar a sua definição típica dependem de uma outra norma regulamentadora.
Caso modificada tal norma regulamentadora, favorecendo o sujeito, poderão os fatos praticados ser beneficiados pela retroatividade da lei mais benéfica? DAMÁSIO opta pela corrente da irretroatividade, enquanto que Basileu Garcia, Nelson Hungria, Magalhães Noronha e Frederico Marques são favoráveis.
DAMÁSIO (1988) aduz que a norma penal em branco é constituída de duas partes: 1ª) em parte é uma lei com vigência comum; 2ª) na outra deve ser atendida a excepcionalidade ou temporariedade. A primeira é a disposição a ser completada; a segunda,é o complemento. A primeira não possui excepcionalidade ou temporariedade; a segunda pode ter aqueles caracteres que lhe dão ultra-atividade.
Nos crimes permanentes, em que o momento consumativo se alonga no tempo sob a dependência da vontade do sujeito ativo, havendo sucessão de leis penais, aplica-se a lei nova, pois o dolo ocorreu durante a eficácia desta.
Nos crimes continuados (quando mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro – art. 71, CP), vigora o mesmo mandamento, ou seja, mesmo tendo o autor praticado as condutas com as mesmas qualidades de modo, tempo, lugar e maneira de execução em datas diversas, estará passível de punição pela lei que estiver vigendo no momento em que for cessada a continuidade delitiva. No caso dos crimes continuados que se eles forem praticados durante a vigência de duas leis, sendo a segunda mais rigorosa, será aplicada esta última, já que o cidadão já estava advertido da nova “sanctio juris”.
Tratando-se de “novatio legis” incriminadora, os fatos praticados anteriormente serão tidos como indiferente penal, porém, os praticados sob sua vigência serão sancionados, por óbvio se caracterizada a continuidade delitiva. Em caso de “novatio legis” supressiva de incriminação, a lei nova retroagirá para alcançar os fatos ocorridos antes de sua vigência, sendo aplicado aos fatos posteriores o princípio da reserva legal.
Quanto ao conflito aparente de normas, ocorre quando duas ou mais normas acham-se em vigor ao mesmo tempo, regulando a mesma matéria, de tal forma que uma delas exclui as demais, em face das relações que entre elas existem. Ex.: crime de infanticídio, no qual a ação (matar) realiza o tipo do homicídio. Porém, este último crime fica excluído pelo chamado princípio da especialidade.
Em regra para cada ação delituosa existe um só tipo a ela adequada, porém quando duas ou mais normas incidem sobre a mesma conduta, a cumulação é na maior parte das vezes, apenas aparente, podendo ser resolvida com a aplicação de uma dessas normas, com exceção do concurso formal (art. 70, CP).
Três são os princípios para solução do conflito aparente de normas:
O da especialidade: a norma especial exclui a norma geral. Ex: o infanticídio é norma especial em relação ao homicídio;
O da subsidiariedade: uma só norma será aplicável senão for aplicada a outra. Ex: Art. 132 do Código Penal só é aplicável quando fato não constituir crime mais grave;
O da consunção (crime progressivo, crime complexo e progressão criminosa): caso uma conduta mostre-se como conseqüência para a realização de outra conduta, diz-se que a primeira foi consumida pela segunda resultando apenas a punibilidade dessa última. O crime progressivo nasce quando o sujeito para praticar determinada conduta passa por uma outra tida como inicial, produzindo eventos menos danosos que o que verdadeiramente objetiva produzir. Neste crime o agente desenvolve diversas condutas sucessivas, individuais e independentemente criminosas, que vão se agravando na medida em que ele chega perto de seu objetivo final, qual seja, a prática da conduta pretendida inicialmente. O crime complexo se dá quando a lei considera um elemento ou circunstâncias do tipo legal que, por si mesmo, constituem, crimes (art. 101 do CP).
Já a progressão criminosa também pode ser resolvida através do princípio da consunção, postos que as condutas absorvidas na relação consuntiva, podem ser classificadas em três grupos: a) da progressão criminosa em sentido estrito; b) do fato antecedente não punível; e c) do fato sucessivo não punível. Estes fatos são de progressão criminosa e não crimes progressivos e por isso mesmo devem ser tratados como integrantes da consunção, já que a progressão criminosa traduz-se numa pluralidade de fatos cometidos de forma continuada. No crime progressivo, desde o início há a vontade do sujeito de cometer o crime mais grave; já na progressão criminosa a primeira intenção é a de praticar um delito menor e que depois, durante o “iter criminis” é que o agente resolve praticar o delito mais grave. Sendo a unidade do fato um dos requisitos do conflito aparente de normas, impende aplicar o princípio da consunção à progressão criminosa, que apresenta uma pluralidade de fatos, observando-se que a unidade do fato possui duas formas: 1) a unidade simples e 2) a unidade complexa. Na unidade simples existe apenas um único comportamento, já na unidade complexa há uma aglutinação de comportamentos que são considerados como um só, pertencendo a esta categoria de delitos o coletivo, o habitual, o progressivo e o continuado. A hipótese clara disto surge quando um crime progressivo se desvincula no tempo, tornando-se, então, uma progressão criminosa em sentido estrito, o que ocorre quando determinado sujeito quer molestar uma pessoa (Lei de Contravenção, art. 25) e, durante o “iter criminis”, decide injuriá-la (CP, art. 140). Nessa hipótese a contravenção é absorvida pelo crime.
O da alternatividade: diz respeito aos chamados crimes de ação múltipla, em que o mesmo tipo contém duas ou mais condutas havendo, porém punição única.
