Destarte, a Lei n.º 6.938, de 1981, quando de sua edição, em seu artigo 10, estabelecia a competência ao órgão estadual e, supletivamente, à autarquia federal, ou seja, ao IBAMA. A regra era o licenciamento ambiental pelo Estado, cabendo ao IBAMA competência originária no caso de atividades e obras com significativo impacto ambiental, de âmbito nacional ou regional, ou ainda, competência supletiva no caso de inércia, ausência, inépcia do licenciamento estadual. A polêmica em torno deste artigo fez com que fosse editada a Resolução CONAMA nº. 237, de 1997, que estabeleceu a regra quanto ao procedimento do licenciamento ambiental passou a ser de que caberia, ao IBAMA licenciar atividades localizadas ou desenvolvidas no Brasil e em país limítrofe, ou em dois ou mais Estados, cujos impactos ultrapassem o país ou mais de um Estado, mar territorial, plataforma continental, zona econômica exclusiva, terras indígenas e Unidades de Conservação de domínio da União. Caberia aos Estados o licenciamento de atividades localizadas ou desenvolvidas em Áreas de Preservação Permanente, as que cujos os impactos ambientais atinjam mais de um município e em Unidades de Conservação estadual ou do Distrito Federal. Por fim, cabendo aos Municípios o licenciamento de empreendimentos e atividades de impacto ambiental local.
Após um longo período a Resolução CONAMA n.º 237, de 1997, supriu a carência de uma lei complementar que viesse regulamentar incisos III, VI e VII, do caput, e do parágrafo único do artigo 23 da Constituição Federal, no sentido de disciplinar a competência administrativa em matéria do licenciamento ambiental. Entretanto, após 14 (quatorze) anos dessa lacuna jurídica, finalmente, no dia 08 de dezembro de 2011, entrou em vigor a Lei Complementar Nacional n.º 140, que fixou normas, nos termos dos incisos III, VI e VII, do caput, e do parágrafo único do artigo 23 da Constituição Federal, para a cooperação entre a União, os Estados, o Distrito Federal, e os Municípios, nas ações administrativas decorrentes do exercício da competência comum relativas à proteção das paisagens naturais notáveis, à proteção do meio ambiente, ao combate à poluição em qualquer de suas formas e à preservação das florestas, da fauna e da flora; e alterou a Lei n.º 6.938, de 31 de agosto de 1981 (Política Nacional de Meio Ambiente).
A LC n.º 140, de 2011, define no artigo 3º, os objetivos fundamentais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, no exercício da Competência Comum sendo de proteger, de defender, e de conservar o meio ambiente ecologicamente equilibrado, promovendo gestão descentralizada, democrática e eficiente; de garantir o equilíbrio do desenvolvimento socioeconômico com a proteção do meio ambiente, observando a dignidade da pessoa humana, a erradicação da pobreza e a redução das desigualdades sociais e regionais; de harmonizar as políticas e ações administrativas para evitar a sobreposição de atuação entre os entes federativos, de forma a evitar conflitos de atribuições e garantir uma atuação administrativa eficiente; e de garantir a uniformidade da política ambiental para todo o País, respeitadas as peculiaridades regionais e locais.
Vale ressaltar que o artigo 4º, da LC n.º 140, de 2011, estabeleceu instrumentos de Cooperação Institucional que os entes federativos podem valer-se, não tratando de rol taxativo. Sugere como instrumentos os consórcios públicos; os convênios, os acordos de cooperação técnica; a Comissão Tripartite Nacional, as Comissões Tripartites Estaduais, e a Comissão Bipartite do Distrito Federal; os fundos públicos e os privados; a delegação de atribuições de um ente federativo a outro, e a delegação da execução de ações administrativas de um ente federativo a outro.
Destarte, a LC n.º 140, de 2011, em seu artigo 13, expressamente determina que os empreendimentos e atividades devam ser licenciados ou autorizados, ambientalmente, por um único ente federativo, em conformidade com as atribuições estabelecidas nos termos desta Lei Complementar. Este artigo dispõe sobre norma de grande importância por esclarecer dúvidas interpretativas quanto à competência comum (art. 23 da CF/88) ao serem exigidas duas ou três licenças ambientais de entes federativos. Desta forma, o § 1º ao enunciar que “os demais entes federativos interessados podem manifestar-se ao órgão responsável pela licença ou autorização, de maneira não vinculante, respeitados os prazos e procedimentos do licenciamento ambiental”, deixa aberta a possibilidade de omissão, quando todos os entes diretamente envolvidos “deveriam” se manifestar. É de se notar que a Resolução CONAMA n.º 237, de 1997, em seu artigo 4º, § 1º, e no artigo 5º, parágrafo único, exigia que a realização do licenciamento ambiental pelo órgão competente fosse precedida do exame técnico dos demais entes interessados. Por sua vez, o § 2º dispõe que a supressão de vegetação decorrente de licenciamento ambiental é autorizada pelo ente federativo licenciador. Logo, até o Município pode autorizar a supressão de vegetação.
Portanto, em se tratando de licenciamento ambiental, antes do advento da Lei Complementar n.º 140, de 2011, se admitia o licenciamento perpetrado conjuntamente por órgãos de diferentes esferas de governos, ou de mesmo nível. Defendia-se a constitucionalidade do licenciamento múltiplo em função de uma interpretação literal da competência comum estabelecida no artigo 23 da Constituição Federal, bem como da ausência da lei complementar regulamentadora prevista no parágrafo único do dispositivo. Com o advento da LC n.º 140, de 2011, o legislador com o escopo de resguardar a autonomia do ente responsável para conduzir o licenciamento ambiental, independentemente de ser a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, estabeleceu que cabia somente ao ente licenciador a última palavra. É claro que essa limitação diz respeito ao âmbito administrativo apenas, visto que o órgão ambiental meramente fiscalizador tem a obrigação de provocar o Ministério Público e/ou o Poder Judiciário diante de irregularidades detectadas.
É importante salientar, entretanto, que não é que se trate exatamente de uma novidade, uma vez que o Princípio da Unicidade já estava prevista no artigo 7º da Resolução n.º 237, de 1997, do CONAMA. A celeuma jurídica era que essa Resolução do CONAMA não tinha o respaldo jurídico nem político necessário, dado que o parágrafo único do artigo 23 da Constituição Federal exigia uma lei complementar para regular a Competência Comum dos entes federativos. Sem olvidar, que não é papel de Resolução criar obrigações, mormente em se tratando de Repartição de Competência.
Vale acrescentar a título de explicação que antes da publicação da LC n.º 140, de 2011, o Tribunal de Contas da União já tinha entendimento pacificado de que o licenciamento ambiental múltiplo do artigo 2º, da Resolução CONAMA n.º 006, de 1987, não havia sido recepcionado pela nova ordem constitucional, de maneira que os órgãos ambientais passaram a atuar de forma integrada e o licenciamento ambiental a ser feito em um único procedimento. Aliás, não é por outra razão que o Parágrafo 2º, do artigo 13, dispõe que a autorização para supressão vegetal deve ser concedida pelo próprio órgão licenciador e não mais pelo órgão estadual de meio ambiente, como antes exigia o artigo 19, da Lei n.º 11.284, de 2006. Desta maneira, em última análise, essa vinculação visa impedir a supressão vegetal de um empreendimento cujo licenciamento não for viável, sendo o órgão licenciador o mais hábil para fazer tal juízo, visto que é o originário do processo administrativo do licenciamento ambiental. Isso significa que a concepção de unicidade do licenciamento permeia a LC n.º 140, de 2011, que tem por escopo a busca por mais eficiência e racionalidade, e principalmente garantir segurança jurídica.
A despeito da previsão legal, parte da doutrina ainda rejeita a ideia sob o argumento de que esta lei seria inconstitucional por restringir a competência comum dos entes federativos. Outro argumento contra a unicidade seria que o licenciamento múltiplo tornaria o controle ambiental mais rígido, pois a atuação de um maior número de órgãos ambientais diminuiria a possibilidade de falhas. Somos contrários a esse posicionamento visto que o processo administrativo do licenciamento ambiental ficaria burocratizado e abriria procedentes para intervenção dos órgãos de controle social com criminalização e judicialização, causando insegurança jurídica em todo processo decisório.
Sob outra perspectiva doutrinária, existem pressupostos favoráveis a unicidade do licenciamento, afirmando que o licenciamento ambiental único, efetuado por um só órgão licenciador não é apenas uma obstinação legal, mas se funda na eficiência e na eficácia visando a melhor conservação e a proteção do meio ambiente. Neste diapasão, não faria sentido que se duplicassem ou triplicassem os esforços para licenciar o mesmo empreendimento, principalmente com o comprometimento dos escassos recursos de capital humano, de logística, e de materiais permanente e de consumo, se o licenciamento por um só ente é suficiente para proteger o meio ambiente. Inobstante isso, esse desperdício de recursos humanos e materiais significa que o meio ambiente, em outras frentes ficará desprotegido pela ausência de Estado para fiscalizar e/ou operar os diversos instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente. Vale acrescentar, que não prospera esses questionamentos pois é obrigação de todos os entes públicos realizar a fiscalização ambiental como premissa da garantia da proteção e conservação ambiental.
Feita essa breve digressão, é importante esclarecer, que no caso específico do licenciamento ambiental, existe previsão expressa da sua unicidade, ou seja, apenas “um único ente federativo” pode conduzi-lo como um único procedimento (LC n.º 140/11, art. 13, caput). Essa regra prestigia o princípio da segurança jurídica, o da eficiência, da eficácia, e o da economicidade, e já constava da Resolução Conama n.º 237, de 1997 (art. 7o). Desta maneira, é fantasmagórica a ideia de que mais órgãos licenciando a mesma atividade seja vantajoso ao meio ambiente. A proteção múltipla prevista em um sistema federativo tem a desvantagem de ser o núcleo de conflitos e de superposição de jurisdições, competências e atribuições que oneram, retardam e por vezes dificultam e mesmo inviabilizam a efetividade da proteção ao meio ambiente e à qualidade de vida.
Cabe ressaltar que se há um grande número de atividades que deveriam estar submetidas ao licenciamento, mas que não o estão por conta da falta de estrutura estatal é recomendável que o mecanismo seja utilizado somente em um único nível de competência. A coerência é que os órgãos licenciadores ambientais atuem em suas respectivas jurisdições, cada um atuando com determinados tipos de atividades, porque a atuação integrada tende a ser mais objetiva na consecução do objetivo maior do licenciamento, que é a concretização do direito fundamental ao meio ambiente equilibrado. Não é à toa que o licenciamento único é acolhido em todas as federações democráticas. Fora essas questões quanto a unicidade do licenciamento ambiental, existem doutrinadores que entendem que essa participação é vinculante, de forma que estaria a atuação do órgão licenciador condicionada aos demais órgãos. Entretanto, além de atentar contra a autonomia federativa, admitir a interferência vinculante seria invalidar a unicidade do licenciamento, premissa que permeia toda a lei em questão, ferindo preceitos constitucionais e o próprio pacto federativo.
Entrementes, conforme se pode verificar, a questão do licenciamento único foi objeto de polêmica e divergência na doutrina. A LC 140, de 2011, adota o posicionamento de que o licenciamento ambiental deve ser conduzido por um único ente federativo (art. 13 da LC 140/2011), como já constava na Resolução CONAMA n.º 237, de 1997, no seu artigo 7º. Assim, sendo, a LC 140, de 2011, regula a repartição das competências administrativas comuns, buscando introduzir normas uniformes e claras de conduta administrativa. O sistema de repartição de competências é fundamental para o equilíbrio federativo. E, nesta perspectiva, a repartição de competências em matéria ambiental tem as finalidades de evitar lacunas de competência, assim como evitar o conflito e a duplicidade de esforços, pois, se cada ente federado exercer a sua competência originária, o licenciamento ambiental será um instrumento de maior eficácia, evitando o bis in idem.
Assinalo, ainda, que o licenciamento ambiental em um único nível de competência vai ao encontro dos princípios constitucionais da razoabilidade e da eficiência (art. 37, caput, da CF/1988). Portanto, não parece razoável o licenciamento ambiental conduzido por dois ou mais entes federados, tanto pela excessiva burocracia, como pelos altos custos financeiros e, ainda, pela possibilidade de decisões conflitantes na justiça tanto por órgãos de controle social quanto pelo próprio empreendedor. Desta forma, basta que um único ente licencie de forma adequada para que haja o controle eficiente das atividades poluidoras, evitando o desnecessário desgaste da máquina estatal e os custos daí decorrentes, com a superposição de funções idênticas. Quanto a existência de um ruído jurídico quanto ao conhecimento de outro ente licenciador e de órgãos intervenientes, quanto a participação, isso pode ser solucionado através do Termo de Referência Compartilhado, consultando os entes públicos licenciador e órgãos intervenientes quanto ao licenciamento ambiental em execução para se manifestar.
