Há palavras que pertencem tanto à história que, de tanto serem repetidas, correm o risco de permanecer aprisionadas nela. Independência é uma delas. No Brasil, retorna todos os anos às margens do Ipiranga, às imagens de 1822 e ao velho “Independência ou Morte!”, como se dissesse respeito apenas ao momento em que um país deixa de depender de outro; mas talvez valha, justamente na semana em que novamente celebramos a Independência, retirar por alguns instantes a palavra daquele cenário e trazê-la para dentro das instituições da República, onde ela continua a produzir perguntas que não são menos importantes. Ser independente significa, antes de qualquer construção jurídica mais sofisticada, não depender; e é essa aparente obviedade que nos conduz a uma questão muito menos simples: de quem dependem aqueles que exercem o poder?
A Constituição não respondeu imaginando três fortalezas isoladas, dentro das quais Executivo, Legislativo e Judiciário pudessem fazer o que desejassem, mas construindo uma arquitetura de competências próprias, limites e controles recíprocos, porque uma República começa a se deformar tanto quando um Poder se submete a outro quanto quando algum deles passa a imaginar que a independência recebida da Constituição o dispensou das fronteiras que a própria Constituição estabeleceu. A diferença entre o poder republicano e o absoluto talvez esteja exatamente aí: quem recebe competência para exercer uma parcela do poder não recebe, por isso, poder sobre tudo.
No Judiciário, essa questão adquire especial delicadeza, porque seus integrantes precisam de garantias suficientes para julgar sem depender das graças dos governos temporários, das maiorias de ocasião, dos partidos, das corporações, dos grupos econômicos, da imprensa, das redes sociais ou da própria multidão. Rui Barbosa percebeu com rara clareza essa exigência e, dirigindo-se aos “juízes de amanhã” na Oração aos Moços, advertiu: “Nem receeis soberanias da terra: nem a do povo, nem a do poder.”
É por isso que a Constituição cercou a magistratura de garantias e, ao mesmo tempo, estabeleceu mecanismos de escolha dos quais participam outros Poderes, como ocorre com os ministros do Supremo Tribunal Federal, indicados pelo Presidente da República e submetidos à aprovação do Senado, e, por caminhos distintos, com os integrantes do Superior Tribunal de Justiça. A questão decisiva, contudo, começa depois que a escolha termina e o nomeado atravessa o limiar do tribunal, porque, a partir daí, a porta precisa fechar-se atrás dele.
Essa porta não apaga o passado de quem entrou, mas deve impedir que o passado se transforme em vínculo, pois a indicação explica como alguém chegou ao cargo, jamais como deverá julgar; e quando a sociedade começa a reconhecer ministros como representantes de governos, partidos ou grupos, formando em torno deles torcidas semelhantes às que acompanham personagens da disputa política, alguma coisa da grandeza institucional se perde, ainda que lentamente, porque quem indicou deveria ficar do lado de fora, quem aprovou também, e o governo que esteja no poder mais ainda.
Tudo parece relativamente simples enquanto permanecemos no plano abstrato, mas a dificuldade começa quando jornais, redes e conversas cotidianas passam a revelar proximidades, conflitos ou circunstâncias que a sociedade imaginava encerradas do lado de fora daquela porta, sobretudo porque existe um momento, difícil de identificar enquanto acontece, em que a controvérsia envolvendo uma pessoa deixa de pertencer apenas a ela e começa a alcançar a instituição que representa, como se o ruído produzido em torno de alguns nomes penetrasse pouco a pouco nas paredes da casa inteira.
Os acontecimentos destes dias tornam essa distinção particularmente importante, mas não autorizam julgamentos precipitados, nem dispensam contraditório, defesa, apuração e fundamentação. Ao contrário: as pessoas e instituições não devem ser confundidas, responsabilidades pessoais precisam ser examinadas como responsabilidades pessoais, segundo as regras do Estado de Direito, enquanto a instituição deve conservar distância suficiente para que o destino, o prestígio ou a crise de qualquer de seus integrantes não se transforme automaticamente em seu próprio destino.
É nesse ponto que outra distinção, aparentemente técnica, ganha importância muito concreta: uma coisa é saber se determinado fato existiu; outra, diferente, é saber se os elementos pelos quais se tomou conhecimento dele foram obtidos licitamente e podem ser utilizados como prova. Talvez um exemplo doméstico ajude a perceber a diferença melhor do que muitas páginas de teoria. Imagine alguém que, desconfiado do companheiro, aproveite um momento de ausência para acessar sem autorização o seu telefone e ali encontre mensagens que revelem uma relação extraconjugal. A forma de obtenção desse conteúdo poderá suscitar questões jurídicas sérias, inclusive quanto à privacidade, à licitude do acesso e à possibilidade de utilização das mensagens em determinado processo; nada disso, entretanto, terá o poder de apagar aquele acontecimento, se ele efetivamente ocorreu, nem de impedir que o conhecimento do fato desperte o desejo de pôr fim ao relacionamento por esse motivo, muito menos de devolver à relação a confiança que esse mesmo conhecimento rompeu.
Há, portanto, duas perguntas que não podem ser confundidas. A primeira é jurídica: posso utilizar isto como prova? A segunda pertence à realidade: aquilo aconteceu? Uma resposta negativa à primeira não produz automaticamente resposta negativa à segunda, porque o Direito dispõe sobre as condições pelas quais determinados elementos podem ingressar validamente num processo, mas não dispõe do poder de desfazer acontecimentos. Discutir o caminho pelo qual se chegou ao conhecimento de um fato não é exatamente a mesma coisa que discutir a existência do próprio fato.
Quando elementos constantes de processos sem sigilo passam a ser conhecidos pela imprensa e pela população, essa diferença de planos se torna particularmente sensível, porque o processo precisa decidir aquilo que pode valer juridicamente, enquanto a sociedade pode já estar diante de acontecimentos ingressados no espaço público e perguntar o que significam. São tempos diferentes, e nenhum deles pode simplesmente abolir o outro: a pressa sacrificaria as garantias do Direito, mas o silêncio tampouco possui o poder de suspender aquilo que já passou a existir na percepção coletiva e a produzir consequências próprias.
É justamente aí que entra a confiança, talvez o patrimônio mais difícil de construir e o mais fácil de consumir. Ela não nasce de uma sentença, nem pode ser determinada por acórdão, porque se forma lentamente, pela coerência, pela previsibilidade, pela distância em relação aos interesses em disputa e, sobretudo, pela convicção de que o mesmo Direito seria aplicado se os personagens, os governos ou as circunstâncias fossem outros. A sabedoria popular condensou essa exigência numa frase muito menos solene: “pau que dá em Chico dá em Francisco” — embora a experiência humana nos ensine que nem sempre com a mesma força.
É por isso que voltamos àquela porta. Um Judiciário dependente das graças do Executivo perderia parte essencial de sua razão republicana de existir, pois ninguém é verdadeiramente independente daquele de quem depende; mas também haveria deformação no sentido inverso se um Judiciário, de tão independente e poderoso, passasse a ocupar permanentemente espaços pertencentes aos demais Poderes. A própria experiência imperial ajuda a perceber a diferença: a Constituição de 1824 declarava independente o Poder Judicial e assegurava a perpetuidade dos juízes, mas dentro de uma arquitetura que reconhecia o Poder Moderador e atribuía ao Imperador prerrogativas sobre magistrados incompatíveis com a concepção republicana contemporânea. Dependência e supremacia são deformações distintas, mas ambas rompem o equilíbrio.
A República abandonou a ideia de um Poder Moderador colocado acima da engrenagem e apostou em algo mais difícil: a convivência entre Poderes independentes, limitados e prudentes o suficiente para que nenhum confundisse autonomia com imunidade, nem força institucional com licença para avançar sobre os espaços dos outros. Essa arquitetura, entretanto, depende de uma virtude que nenhuma Constituição consegue fabricar apenas com palavras: a capacidade das instituições de permanecerem maiores do que as pessoas que, durante algum tempo, lhes emprestam o rosto.
A história oferece imagens eloquentes da diferença entre a duração dos homens e a duração das instituições. Winston Churchill tornou-se tão intensamente associado à resistência britânica durante a Segunda Guerra Mundial que sua figura quase se confundiu com aquele momento decisivo; pouco depois da vitória na Europa, porém, deixou o governo em razão do resultado das eleições de 1945 e a democracia britânica prosseguiu o seu caminho. A história se repete de muitas maneiras e processos políticos e instituições que pretendem sobreviver precisam permanecer acima das circunstâncias de cada momento, sem confundir o seu destino longevo com as ocasiões que atravessam.
É também por isso que a preservação das instituições não pode ser confundida com qualquer ideia circunstancial, já que a permanência de uma Corte constitucional depende justamente de sua condição de lugar da estabilidade, capaz de atravessar os episódios de seu tempo sem permitir que qualquer deles se torne maior do que a própria instituição.
Acima de tudo, a República e seus Poderes existem para o povo e em nome dele, razão pela qual nenhuma construção institucional estará verdadeiramente preservada se o destinatário final da Justiça deixar de confiar no sistema que a exerce; e talvez seja justamente essa a circunstância mais incômoda destes dias: a Corte maior encontra-se na posição institucionalmente delicada de perceber que também ela está sendo julgada — precisamente quanto à confiança pública que precisa preservar.
JUDICIÁRIO E INDEPENDÊNCIA: A PORTA PRECISA FECHAR-SE
